Revision: Aufhebung einzelner Unterschlagungs- und Betrugsverurteilungen, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Heinz ███████ aus ███████, geboren am ██████████████ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs im Rückfall u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Mai 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████████ von der ███ Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 23. November 1960 mit den Feststellungen aufgehoben

1. soweit er wegen Unterschlagung und wegen Betrugs im Rückfall in den Fällen I und II der Urteilsgründe schuldig gesprochen worden ist; 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fünf Verbrechen des Betrugs im Rückfall, wegen Unterschlagung und wegen Fahrens ohne Führerschein zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen verurteilt. Von der Anschuldigung des Betrugs in weiteren zehn Fällen hat sie ihn freigesprochen. Der Angeklagte wendet sich mit der Revision gegen seine Verurteilung wegen Betrugs und wegen Unterschlagung und erstrebt ferner, dass ihm seine notwendigen Auslagen im Fall █████, in dem er freigesprochen worden ist, aus der Staatskasse erstattet werden. Seine Revision hat zum Teil Erfolg, freilich im Wesentlichen aus anderen Gründen als er selbst im Einzelnen geltend macht.

I. Die Verfahrensbeschwerde, eine Aufklärungsrüge, betrifft die Betrugsfälle, in denen die Strafkammer keine mildernden Umstände angenommen hat. Da insoweit der Schuldspruch auf die Sachrüge hin aufgehoben wird, kann die Verfahrensbeanstandung auf sich beruhen.

II. Die Sachrüge greift im Wesentlichen deshalb durch, weil weder die Urteilsfeststellungen noch ihre rechtliche Würdigung durch die Strafkammer klar und frei von Widerspruch sind.

a) Im Fall II, 2 der Urteilsgründe versprach der Angeklagte, die Damenarmbanduhr, die er für seine Freundin bestellte, binnen einem Monat zu bezahlen, „obwohl er selbst damals (19. Dezember 1957) kaum einen Pfennig zum Leben hatte und auch keine Aussicht bestand, dass seine Verhältnisse sich bessern würden“. Er hatte aber im November 1957 eine Generalvertretung angenommen, die sich, wie das Landgericht festgestellt hat, „zunächst gut anließ“. Dass er sich vor Antritt dieser Beschäftigung, im September und Oktober 1957, in misslicher wirtschaftlicher Lage befand, ist unter diesen Umständen nicht dafür beweiskräftig, dass er bei Bestellung der Armbanduhr nicht damit rechnen konnte, sie binnen einem Monat, bis zum 18. Januar 1958, bezahlen zu können. Ob er unabhängig von seiner Zahlungsfähigkeit keinen ernstlichen Zahlungswillen hatte, ist nach dem Urteil ungewiss.

b) Im Fall II, 3 der Urteilsgründe ist es unklar, ob die Strafkammer einen Lieferungsvertrag gegenüber dem Elektrohändler G████████ (bei Aufgabe der Bestellung? bei der späteren Ratenzahlungsvereinbarung? Über die Voraussetzungen des Stundungsbetrugs siehe BGH 1 StR 531/55 vom 10. April 1956) oder einen Kreditbetrug gegenüber der Stadt- und Kreissparkasse annehmen will. Finanzierte der Beschwerdeführer den Kauf bei ████████ mit Hilfe der Sparkasse, so kann zwar diese, jedoch nicht ohne Weiteres auch G████████ geschädigt sein. Unklar ist ferner, ob der Angeklagte über seine Zahlungsfähigkeit oder über seinen Zahlungswillen oder über beides täuschte. Spiegelte er ernstlichen Zahlungswillen vor, so kann er das nicht bloß wie sein Zahlungsunvermögen in Kauf genommen und gebilligt haben. Vielmehr handelte er dann insoweit mit unmittelbarem Vorsatz. Die Strafkammer unterscheidet nicht zwischen dem bestimmten und dem bedingten Vorsatz.

Auch bei Feststellung der Täuschungshandlung unterscheidet die Strafkammer nicht klar, ob der Angeklagte Zahlungsfähigkeit und Zahlungswillen (durch positives Tun) vorspiegelte oder ob er den Irrtum des Vertragsgegners dadurch hervorrief, dass er ihm seine schlechten Vermögensverhältnisse verschwiegen hat. Durch Unterdrücken von Tatsachen kann nur täuschen, wer sie offenzulegen verpflichtet ist. Das war der Angeklagte bezüglich seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht, wenn er erstmals mit ████████ in Geschäftsverbindung trat.

c) Im Fall II, 4 der Urteilsgründe hat die Strafkammer, weil der Angeklagte keinen der zwölf Wechsel einlöste, die er als Kaufpreis für einen Kraftwagen hingab, gefolgert, er habe von vornherein keinen Erfüllungswillen gehabt und diesen nur vorgespiegelt. Dabei ist übersehen, dass er am 12. Dezember 1959 eine mehrmonatige Gefängnisstrafe antrat und acht Wechsel erst danach fällig wurden. Dass er schon bei Ausstellung der Wechsel mit dem Strafantritt rechnete oder sie unabhängig davon keinesfalls einlösen wollte oder seine mangelnde Zahlungsbereitschaft schon daraus folge, dass er gleich die ersten vier Wechsel zu Protest gehen ließ, hat die Strafkammer nicht festgestellt.

Auf Verlangen des Wechselnehmers, der „sicher gehen wollte“, musste die Freundin des Angeklagten, Frau ███, die Wechsel mitunterzeichnen. Diese betrachtete das nur als „Formsache“ und hatte nicht die Absicht, ihrerseits freiwillig die Wechselverbindlichkeit zu erfüllen; sie meinte, das sei Sache des Angeklagten. Dieser wusste das, „verheimlichte“ es aber dem Wechselnehmer, dem Kaufmann ████.

Die Strafkammer äußert sich nicht dazu, inwiefern der Beschwerdeführer das zu offenbaren verpflichtet war. ███████████████ auf der Wechselunterschrift der Frau ██████████ beruht das Zutun des Angeklagten, weil er meinte, sich bei dessen Zahlungsunvermögen jedenfalls an sie halten zu können. Daher liegt die Annahme fern, er habe sich gerade durch einen Irrtum über die Erfüllungsbereitschaft der Frau ███████ zur Entgegennahme der Wechsel bestimmen lassen. Einem Kaufmann wird es eher auf die Vorteile der Wechselstrenge als auf die freiwillige Zahlungsbereitschaft des Wechselverpflichteten ankommen.

Frau ███ hat übrigens trotz allem nahezu 1.200 DM an ███████ bezahlt. Es ist nicht festgestellt, dass sie diesen Betrag nicht freiwillig beglichen hat.

d) Der Beschwerdeführer kaufte fabrikneue Kraftwagen auf und veräußerte sie mit Gewinn an eine Hamburger Firma, die sie ins Ausland ausführte. Für einen Betrag von 15.000 DM, den die Firma als Kaufpreis für drei Wagen an ihn zahlte, lieferte er zwei Wagen vertragsmäßig. Den dritten Wagen zu beschaffen war ihm nicht mehr möglich, weil er die Ladung zum Strafantritt erhielt. Er verbrauchte dann den auf diesen Wagen entfallenden Kaufpreis von 5.000 DM für sich.

Diesen Sachverhalt hat die Strafkammer zu Unrecht als eine Unterschlagung beurteilt. Allerdings hielt der Beschwerdeführer die Hamburger Firma für die Eigentümerin des Geldes, weil er sich über seine Rechtsbeziehungen zu ihr nicht klar war. Er beging aber eine vollendete Unterschlagung nur dann, wenn er wirklich nicht Eigentümer der ihm übergebenen Geldscheine (oder Geldstücke) geworden war.

Ob das der Ansicht der Strafkammer entspricht, ist dem Urteil nicht mit Gewissheit zu entnehmen. Sie hat ihrer Meinung nur die Einlassung des Angeklagten zugrunde gelegt, die sie für unwiderlegt erachtet. Die Verurteilung eines Angeklagten darf das Gericht jedoch nur auf Umstände gründen, von denen es überzeugt ist. Danach hätte die Strafkammer den Angeklagten nicht einmal der versuchten Unterschlagung schuldig sprechen dürfen.

Es wäre ferner lebensfremd, anzunehmen, der Angeklagte sei deswegen nicht Eigentümer des Geldes geworden, weil er bei der Übergabe keinen entsprechenden Erwerbswillen hatte. Die Hamburger Firma hatte ihm das Geld als Kaufpreis ausgehändigt, wollte es ihm also übereignen. Aller Erfahrung nach war er damit einverstanden. Denn dass er gemeint hatte, gerade die Geldscheine oder Geldstücke zur Bezahlung des Wagens verwenden zu müssen, die er übergeben erhalten hatte, ist nicht festgestellt; das liegt auch fern, da er seinen Verdienst einbehalten durfte. Weit eher nahm er an, bloß einen gleichen wirtschaftlichen Wert (eine gleiche Summe Geldes – abzüglich seines Verdienstes) aufwenden zu müssen. Dem steht nicht entgegen, dass er den ihm ausgehändigten Betrag als fremdes Geld ansah. Das war er in der Tat, zwar nicht rechtsförmlich dem Eigentum nach, wohl aber wirtschaftlich seiner Vermögenszugehörigkeit nach. Deshalb kann sich der Beschwerdeführer, der zu seiner Abnehmerin laufende Geschäftsverbindung unterhielt, der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht haben (BGHSt 1, 186, 188 f). Das wird die Strafkammer zu prüfen haben. Dabei muss sie beachten, dass sie gemäß § 358 Abs. 2 StPO eine zusätzliche Geldstrafe nur insoweit aussprechen darf, als durch die Ersatzfreiheitsstrafe weder eine Erhöhung der bisherigen Einzelstrafe noch der Gesamtstrafe eintritt.

e) Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

Zum Fall II, 1 der Urteilsgründe bringt sie nur neue Tatsachen und unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters vor. Als Einzelstrafe bleibt hier die ursprüngliche Gefängnisstrafe bestehen, nicht die (umgewandelte) Zuchthausstrafe. Zum Fall II, 5 der Urteilsgründe wendet die Revision nichts eigens ein. Zum Fall Kutschbach übersieht sie, dass die Strafkammer den Angeklagten wegen der Aussage ████████████, die den Bekundungen seiner Zeugen entgegensteht, nicht mangels begründeten Tatverdachts, sondern mangels Beweises freigesprochen hat.