Tateinheit vs. Tatmehrheit bei gleichzeitigem Besitz, Abgabe und Handel mit Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 87/82 AG ████

in der Strafsache gegen den Architekten Roland E. aus ████, geboren am ███████ 1950 in ███, Kreis █████████, zur Zeit einstweilen untergebracht, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung zu Nr. II auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. August 1982 gemäß § 349 Abs. 2–4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 4. August 1981, soweit es ihn betrifft, 1) im Schuldspruch dahin abgewandelt, dass der Angeklagte dreier Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln – in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln – sowie eines Vergehens der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln schuldig ist; 2) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) in den Fällen II 3 a, 3 b und 4, b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten unter anderem wegen unerlaubten Besitzes von „Haschischpulver (Cannabisharz-Zubereitung)“, wegen unerlaubter Abgabe einer gepressten Haschischplatte und wegen unerlaubten Handeltreibens mit „zwei oder zapfenähnlicher Form gepressten Marihuanastücken“ verurteilt. Alle drei Mengen hatte der Angeklagte zur gleichen Zeit in Besitz. Das Landgericht hat die drei Taten als selbständig im Sinne von § 53 StGB beurteilt. Das ist entgegen der Meinung der Revision, die für alle drei Vergehen Tateinheit annimmt, nur insoweit rechtsfehlerhaft, als das Landgericht den Besitz des Haschischpulvers als rechtlich selbständig eingestuft hat.

Der gleichzeitige Besitz verschiedenartiger Betäubungsmittel verletzt nur ein Gesetz (BGH, Urt. v. 1.8.1978 – 1 StR 173/78). Hätte der Angeklagte die drei verschiedenen Rauschgiftmengen nur in Besitz gehabt, ohne sie abzugeben oder mit ihnen Handel zu treiben, so läge nur ein Vergehen gegen § 11 BtMG a.F. vor. Das hat aber nicht zur Folge, dass auch die hier vorliegenden – für sich gesehen selbständigen Begehungsarten der Abgabe und des Handeltreibens deshalb zur Tateinheit zusammengefasst würden, weil die zugrunde liegenden Rauschgiftmengen (und noch ein weiteres Quantum) gleichzeitig im Besitz des Angeklagten waren. Einigkeit besteht darüber, dass die Erfüllung des Tatbestandes des § 11 Abs. 1 BtMG a.F. durch Besitz in den Begehungsformen der Abgabe und des Handeltreibens aufgeht (§ BGHSt 25, 290; Beschl. v. 29.4.1981 – 1 StR 187/81; Schmidt MDR 1978, 5). Seine Begründung findet das darin, dass Besitz i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 5 BtMG a.F. nicht mehr voraussetzt als die „im Innehaben der Verfügungsmacht liegende Aufrechterhaltung des illegalen Zustandes“ (BGHSt 27, 380, 382) mit dem eben hierauf gerichteten Willen, dem jede darüber hinausreichende Zielrichtung fehlt. Es handelt sich um einen Auffangtatbestand, der deshalb strafwürdig ist, weil der Besitz von Betäubungsmitteln einesteils in der Regel eine andere strafbare Begehungsform nach § 11 BtMG a.F. voraussetzt und andernteils die Gefahr mit sich bringt, er werde andere Begehungsarten wie etwa Handeltreiben oder Abgabe ermöglichen. Diese anderen Begehungsarten will der Gesetzgeber in erster Linie verhindern; bis zum 24. Dezember 1971 war der bloße Besitz von Betäubungsmitteln nicht strafbar. Liegen andere Begehungsformen vor, so ist dem Besitz an dem Betäubungsmittel, auf das sich die Tat bezieht, keine eigenständige Bedeutung beizumessen.

Infolgedessen fehlt zwischen den Begehungsarten des Besitzes einerseits, des Handeltreibens und der Abgabe andererseits die „Wertgleichheit“ (vgl. Vogler in LK, 10. Aufl. § 52 Rdn. 29; Stree in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 52 Rdn. 16), die dem Besitz die Kraft gäbe, die anderen Taten zur Tateinheit zu verklammern. Hieran ändert nichts, dass für Besitz, Handeltreiben und Abgabe derselbe Strafrahmen gilt. Es wäre ein „widersinniges Ergebnis“ (Vogler aaO), wenn das minderschwere, untergeordnete Delikt des Besitzes in der Lage wäre, sonst völlig selbständige, nach Art der Durchführung, Lieferantenund Abnehmerkreis, Art und Gefährlichkeit der Betäubungsmittel sich voneinander unterscheidende Taten des Handeltreibens und der Abgabe zu einer Tat zu verbinden. Wie verfehlt ein solches Ergebnis wäre, zeigt gerade der Umstand, dass auch der Besitz an verschiedenen Betäubungsmitteln nur eine Handlung bildet, und dass das auch dann gilt, wenn der Besitz verschiedener Betäubungsmittel-Mengen (sei es derselben, sei es verschiedener Art) sich zeitlich nur zum Teil überschneidet. Auf diese Weise könnte ein über längere Zeiträume sich erstreckender Besitz die verschiedensten Absatzgeschäfte zu einer Einheit verbinden.

Im vorliegenden Fall stehen deshalb Abgabe und Handeltreiben – wovon das Landgericht zu Recht ausgeht – im Verhältnis der Tatmehrheit. Das gilt jedoch nicht für den Besitz am „Haschischpulver“. Er wird von der Abgabe und dem Handeltreiben nicht umfasst, da diese Begehungsarten sich nicht auf das Haschischpulver bezogen, so dass ein zusätzlich zu erfassender und im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringender Unrechtsgehalt vorliegt (BGH, Urt. v. 10.4.1973 – 4 StR 619/72). Andererseits besteht kein Anlass, ihn als selbständige Tat zu werten; der gleichzeitige Besitz dieser und der anderen Rauschgiftmengen besteht fort. Deshalb steht der Besitz des Haschischpulvers in Tateinheit sowohl mit der unerlaubten Abgabe wie auch mit dem unerlaubten Handeltreiben.

Der Senat hat den Schuldspruch in diesem Sinn geändert. Das hat zur Folge, dass die Einzelstrafe im Fall II 3a entfällt, die Einzelstrafen in den Fällen II 3 b und 4 und die Gesamtstrafe neu zu bemessen sind. Wie es sich verhält, wenn ein bestimmtes Quantum zum Zweck des Eigenverbrauchs erworben, später aber zum Teil verkauft wird, ist hier nicht zu entscheiden. Für diesen Fall nimmt eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs Tateinheit zwischen Erwerb und Handeltreiben an (Beschl. v. 1.7.1982 – 2 StR 319/82).

II. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler ergeben.