Revision teilweise erfolgreich: Strafausspruch aufgehoben wegen Verstoß bei Strafzumessung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

1 StR 871/81

in der Strafsache gegen den Kaufmann Jürgen ████ ██ aus ███████, dort geboren am ████████ 1948, wegen versuchten Totschlags

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. März 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart,

die Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, Dr. Maul, Dr. Schikora, Dr. Foth als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ███████ aus ███████ als Verteidiger,

Justizangestellter ████

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 28. September 1981 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Er rügt Verletzung des formellen und des materiellen Rechts. Seine Revision führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Weil sich der Angeklagte „zur Sache nicht eingelassen hat“ (UA S. 6), in der Hauptverhandlung weder der Arzt, der etwa 13 Stunden nach der Tat die Blutentnahme durchführte, noch die beiden bei der Blutentnahme anwesenden Polizeibeamten vernommen worden sind und weil der Polizeibericht im „Protokoll und Antrag zur Feststellung von Alkohol im Blut“ weder verlesbar war (§ 256 Abs. 1 Satz 2 StPO) noch verlesen wurde, macht der Angeklagte Verletzung des § 261 StPO geltend. Seiner Meinung nach stützt sich die Urteilsstelle, in der ausgeführt wird, „der Angeklagte habe, was dieser auch bei der Entnahme der Blutprobe [...] angegeben hatte“, nach der Behauptung mehrerer Zeugen „15 Bacardi (weißer Rum) mit Cola und 15 Glas Weinschorle getrunken, wobei nach den Angaben dem Cola jeweils 0,04 Liter Rum beigemischt gewesen seien“ (UA S. 7), offensichtlich auch auf den nicht verlesenen und nicht verlesbaren Polizeibericht. Dort sei auf Grund der Angaben des Angeklagten vermerkt, dass er am Abend vor der Tat 15 Schorle und 15 Bacardi getrunken habe. Vom Mischungsverhältnis werde im Polizeibericht allerdings nichts gesagt. Für seine Verwertung durch das Schwurgericht spreche auch eine Urteilsstelle, in der die Rede davon sei, dass der Angeklagte bei der Blutprobe – nicht (auch) in der Hauptverhandlung – offensichtlich unrichtige Angaben gemacht habe (UA S. 8).

Die Rüge greift nicht durch. Es steht nicht fest, dass das Schwurgericht den Polizeibericht selbst als Beweismittel verwertet hat. Die von der Revision angeführten Urteilsstellen schließen es nicht aus, dass der Bericht in der Hauptverhandlung als Vernehmungsbehelf Verwendung gefunden hat und Beweisgrundlage entweder eine Stellungnahme des Angeklagten zu einem ihm gemachten Vorhalt oder die Bekundung eines Zeugen, der den Berichtsinhalt kannte, geworden ist. Die Verwendung des Berichts zum Zwecke des Vorhalts wäre nicht zu beanstanden (vgl. RGSt 69, 88, 89/90; RG JW 1930, 2565 Nr. 34 mit Anm. von Alsberg; BGHSt 3, 199, 201; 21). Auch wenn der Angeklagte sich nicht zur Sache eingelassen hat, kann er eine Stellungnahme zu seinen Angaben bei der Blutprobe abgegeben haben. Ein Vorhalt und die durch ihn ausgelöste Erklärung brauchen in der Sitzungsniederschrift nicht festgehalten zu werden (RGSt 69, 88, 90; BGHSt 11, 159, 161). Im Übrigen kann die Frage, ob der Polizeibericht unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 261 StPO verwertet worden ist oder lediglich in zulässiger Weise als Vernehmungsbehelf Verwendung gefunden hat, auf sich beruhen. Eine unmittelbare Verwertung des Polizeiberichts kann sich nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Das Schwurgericht hat die Zeugenbekundungen über den Alkoholkonsum des Angeklagten vor der Tat auf Grund naturwissenschaftlich-medizinischer Überlegungen als „offensichtlich unrichtig“ gewürdigt, nicht aber deshalb, weil der Angeklagte bei der Blutprobe Angaben gemacht hatte, die mit den Zeugenbekundungen übereinstimmten.

2. Die Frage der alkoholischen Beeinflussung:

a) Zum Alkoholkonsum des Angeklagten vor der Tat und zur Auswirkung des Alkohols auf die Schuldfähigkeit des Angeklagten hat das Schwurgericht ausgeführt: Der Angeklagte habe vor der Tatbegehung „beträchtliche Mengen alkoholischer Getränke zu sich genommen“ (UA S. 6). Die genaue Menge des genossenen Alkohols lasse sich nicht feststellen. Nach den Angaben, die der Angeklagte bei der Entnahme der Blutprobe machte, und nach den Bekundungen der von ihm gestellten Zeugen hätte er zur Tatzeit eine Blutalkoholkonzentration von 7,18 Promille gehabt, eine Konzentration, die er nicht überlebt hätte. Durch die etwa 13 Stunden nach der Tat entnommenen Blutproben sei kein Blutalkohol ausgewiesen worden. Eine Rückrechnung sei nicht möglich, weil nicht festgestellt werden konnte, wann der Blutalkohol vollständig abgebaut war. Aus (in einzelnen dargelegten) dem Tatgeschehen und dem Verhalten des Angeklagten nach der Tat entnommenen Indizien sei in Übereinstimmung mit den Sachverständigen der Schluss zu ziehen, dass die Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit nicht aufgehoben war. Es sei aber davon auszugehen, „dass seine Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit möglicherweise erheblich vermindert war“ (UA S. 8/9).

b) Die sich auf die behauptete Trinkmenge stützenden Überlegungen des Tatgerichts hält die Revision für unzutreffend. Bei diesen Überlegungen sei das Resorptionsdefizit nicht berücksichtigt worden. Werde es berücksichtigt, komme man zu einer Blutalkoholkonzentration von 4,34 Promille, ein Wert, der allerdings immer noch „ungewöhnlich und unrealistisch hoch wirke“. Wenn man allerdings „die offenkundige Übertreibung“ einer Zeugin in ihren Angaben über den Weinanteil der vom Angeklagten getrunkenen 15 Glas Weinschorle beiseite lasse und von einem Mischungsverhältnis 1 zu 1 ausgehe, dann erhalte man für die Tatzeit einen BAK-Wert von 3,3 Promille. Dieser Wert sei alles andere als unrealistisch. Nur auf 2,92 Promille komme man sogar, wenn man der Tatsache Rechnung trage, dass der Inhalt eines Weinschorle-Glases sich nicht auf 0,25 Liter, sondern lediglich auf 0,2 Liter belaufen habe. Trotz der Ergebnisse der Blutprobenuntersuchungen hätte das Schwurgericht eine Rückrechnung nach der Formel

„BAK der Blutprobe + 0,29 Promille + 0,20 Promille mal h“ (h = lineare Rückrechnungszeit) vornehmen müssen. Denn der Grundsatz „in dubio pro reo“ hätte es geboten, von der Annahme auszugehen, „dass praktisch erst unmittelbar vor der Blutentnahme der vorhandene Alkohol abgebaut war“. Dieser Annahme gemäß wäre für die Rückrechnung eine „realistische Abbauphase“ von 13 Stunden zugrunde zu legen gewesen. In Anwendung der Formel hätte eine Abbauphase von dieser Dauer zur Feststellung einer Tatzeit-BAK von 2,8 Promille geführt. Auf der Grundlage dieses Werts hätte die Frage geprüft werden müssen, ob Alkohol und ein „hochgeputschter Affekt“ die Ausschaltung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bewirkten.

c) Der Argumentation der Revision kann nicht gefolgt werden. Das Schwurgericht hat nicht gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ verstoßen. Er gebietet es nicht, mit Hilfe einer Unterstellung eine dem Angeklagten (möglicherweise) günstige Beweismöglichkeit zu gewinnen. Der Grundsatz greift erst ein, wenn die Beweisaufnahme trotz Erschöpfung aller in Erfüllung des Aufklärungsgebots heranzuziehenden Beweismittel gescheitert ist. Er verpflichtet den Richter in Fällen der Ungewissheit (des non liquet) zum Ausspruch der Rechtsfolge, die im Falle des Erwiesenseins des für den Angeklagten günstigen Sachverhalts eintreten würde (BGHSt 10, 373, 374; 19, 33, 36; BGH GA 1970, 86; Frisch in Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag S. 273, 283; Eb. Schmidt, Lehrkomm. I 2. Aufl. Rdn. 374). Die Beweisaufnahme des Schwurgerichts ist hier aber nicht gescheitert. Sie führte vielmehr zur Feststellung bestimmter Indizien, aus welchen es den Schluss gezogen hat, dass der Angeklagte zur Tatzeit zwar unter Alkoholeinfluss stand, seine Steuerungsfähigkeit aber nur „möglicherweise erheblich vermindert war“ (UA S. 9). Dieser Schluss kann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden. Für die Ermittlung der Tatzeit-BAK durch Rückrechnung fehlten die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen. Sie kommt infolgedessen nicht in Betracht (vgl. BGHSt 14, 339, 342; BGH, Urt. vom 28.9.1976 – 1 StR 581/76 – bei Holtz MDR 1977, 108).

Es erübrigt sich, auf die Berechnungen einzugehen, die von der Revision auf der Grundlage der angegebenen Trinkmenge angestellt worden sind. Diesen Berechnungen liegen Ausgangsdaten zugrunde, die vom Tatgericht nicht festgestellt worden sind. Die Daten, die sich aus den Zeugenbekundungen über den Alkoholkonsum des Angeklagten ergeben, durfte das Tatgericht als übertrieben und deshalb als unwahr ansehen. Ein Rechtsfehler ist ihm bei der Würdigung dieser Aussagen auch dann nicht unterlaufen, wenn es, wie die Revision vorbringt, das Resorptionsdefizit unberücksichtigt gelassen hat.

3. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils durch den Senat hat auch im Übrigen nichts ergeben, was den Schuldspruch als rechtsfehlerhaft erscheinen ließe.

Der Strafausspruch kann jedoch keinen Bestand haben. Das Schwurgericht hat zum Nachteil des Angeklagten „die ganz erhebliche kriminelle Energie und Intensität bewertet, die er bei seinem gesamten Vorgehen zeigte“ und hat zur Begründung dieser Strafzumessungserwägung auch angeführt, dass der Angeklagte nach dem gewaltsamen Eindringen in das Haus seine Frau „nachhaltig und auf gefährliche Weise misshandelte, indem er sie schlug, trat und die Treppe hinunterwarf“ (UA S. 12). Das ist rechtsfehlerhaft, weil das dem Angeklagten zur Last gelegte Vergehen der gefährlichen Körperverletzung zum Nachteil seiner Frau in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO ausgeschieden worden ist und das Schwurgericht zwar die Tatumstände dieser Straftat festgestellt hat (UA S. 4 und 5), aber weder der Sitzungsniederschrift noch dem Urteil zu entnehmen ist, dass es den Angeklagten ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass trotz der vorläufigen Verfahrenseinstellung die seiner Frau zugefügten Misshandlungen Grundlage einer strafschärfenden Zumessungserwägung sein könnten. Ein solcher Hinweis war im Verteidigungsinteresse geboten, weil das Tatgericht durch seine Entscheidung nach § 154 Abs. 2 StPO eine Vertrauensgrundlage für die Annahme geschaffen hat, dass Sachverhaltselemente, welche die ausgeschiedene Straftat betreffen, auch bei der Strafzumessung keine Bedeutung erlangen. Von dieser Vertrauensgrundlage durfte das Schwurgericht nicht stillschweigend abrücken (vgl. BGHSt 35, 447; BGH NStZ 1981, 22 Nr. 2 und 1981, 100 Nr. 4). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Strafausspruch darauf beruht, dass der gebotene ausdrückliche Hinweis unterblieben ist.