Revision gegen Betrugs- und Unterschlagungsverurteilung: Rückfallfeststellungen aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maschinensetzer Josef P. aus ███████, geboren am ████ in ███, wegen Betrugs im Rückfall u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Februar 1959 auf Grund der Verhandlung vom 19. Februar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hüibner als beisitzende Richter,

Dr. █████████ bei der Verhandlung,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof ██████, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München vom 2. Oktober 1958 im Strafaussprach einschließlich der Rückfallvoraussetzungen, ausgenommen den Fall der Unterschlagung, mit den Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen zwei Verbrechen des Betrugs nach § 263 StGB, in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Unterschlagung verurteilt. Seine Revision hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen sind nicht vorschriftsmäßig ausgeführt, weil die Revision weder die gestellten Beweisanträge zutreffend (§ 274 StPO) wiedergibt noch den Inhalt des ablehnenden Gerichtsbeschlusses mitteilt noch die Tatsachen bezeichnet, die die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses ergeben sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 3, 273; BGH 1 StR 370/55 vom 28. Februar 1956 – 1 StR 370/55 –).

II. Sachrüge.

1. Zum Schuldspruch greift sie nicht durch. Ersichtlich ist die Annahme des Landgerichts, daß der (verheiratete) Angeklagte, der der Verkäuferin Babette ███████████ hafte Heiratsabsichten vortäuschte, diesen Irrtum der Frau vorsätzlich aufrechterhielt und dadurch von ihr das Darlehen von 600,— DM erlistete. Diese Annahme ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht zu beanstanden. Es ist daher rechtlich unerheblich, daß der Beschwerdeführer das unwahre Heiratsversprechen nicht eigens wiederholte, als er das Darlehen erbat.

Auch die Verurteilung wegen Betrugs im Fall ███ und wegen (erschwerter) Unterschlagung ist rechtlich bedenkenfrei. Die Revision wendet insoweit selbst nichts sachlichrechtlich ein.

2. Dagegen schließen die Feststellungen zum Rückfall nicht dessen Verjährung aus (§ 245 StGB).

Freilich ist für die erste rückfallbegründende Strafe aus dem Urteil des Jugendschöffengerichts vom 20. Februar 1937 entgegen der Ansicht der Revision bisher keine Tilgungsreife eingetreten (RGSt 64, 147; BGH 1 StR 353/53 vom 26. August 1954 – 1 StR 353/53 –). Dem steht die lange Reihe der späteren Verurteilungen zur Freiheitsstrafe, insbesondere die Verurteilung zu Zuchthaus und Sicherungsverwahrung, im Wege (§ 1 Abs. 3, § 2 Abs. 1 StraftilgG).

Ferner entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Ansicht der Strafkammer, daß nicht schon die Teilverbüßung der zweiten rückfallbegründenden Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Regensburg vom 28./31. März 1941 die Rückfallverjährungsfrist in Lauf gesetzt hat (BGHSt 2, 273 und BGH 2 StR 224/57 vom 26. Juni 1957 – 2 StR 224/57 –).

Daraus folgt jedoch noch nicht, wie das Urteil weiter annimmt, daß die Rückfallverjährung erst mit dem Erlaß des Strafrestes im Jahre 1957 begonnen habe. Der Angeklagte wurde nach den Feststellungen der Strafkammer „aufgrund dieser Strafe“ ins Konzentrationslager verbracht und verblieb „dort mit mehrfacher Unterbrechung bis zum Kriegsende“.

Dem Urteil ist nichts Zuverlässiges über die Strafzeit sowie über die Dauer der Konzentrationslagerhaft zu entnehmen. Daher bleibt die Möglichkeit offen, daß er den Strafrest als Tagestrafe und somit die Strafe voll verbüßt hat oder aber, infolge der Verbringung ins Konzentrationslager den Strafrest zu verbüßen überhaupt gehindert war. In beiden Fällen käme ihm die Rückfallverjährung zugute, ohne daß spätere Strafen noch von Bedeutung wären.

Das steht außer Zweifel, wenn der Beschwerdeführer den Strafrest in einem Straflager der Justizverwaltung nach den Regeln des Strafvollzugs verbüßte. Es muß aber ebenfalls gelten, wenn er anstatt dessen oder wenigstens aus einem Anlaß, der zu jener Verurteilung in Beziehung steht, die Strafzeit in einem Konzentrationslager verbrachte, das der Gestapo unterstand.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof zur Frage der Rückfallverjährung nach § 20a Abs. 3 Satz 3 StGB entschieden, daß im Sinne dieser Vorschrift Konzentrationslagerhaft weder als behördlich angeordnete Verwahrung in einer Anstalt noch als Verbüßung einer Freiheitsstrafe anzusehen ist (BGHSt 7, 60; BGH LM Nr. 12 zu § 20a StGB).

Indessen spricht dies nicht zwingend gegen die Auffassung, daß es der Verbüßung im Sinne des § 245 StGB gleichsteht, wenn die Vollstreckung einer rückfallbegründenden Vorstrafe durch Konzentrationslagerhaft bewirkt oder vereitelt wird; eher könnte es sie bestätigen. Der Grundgedanke des § 20a Abs. 3 Satz 3 StGB, daß der Täter sich nur in der Freiheit als Mitglied der Gemeinschaft bewähren kann und ihm daher auf die hierfür durch das Gesetz gewährte Frist von fünf Jahren nicht solche Zeiten angerechnet werden dürfen, in denen er sich nicht in Freiheit befand, trifft an sich auf jede Art des Freiheitsentzuges zu. Dennoch ist erlittene Konzentrationslagerhaft von der Anrechnung auf die Fünfjahresfrist nicht ausgeschlossen, weil eine solche Freiheitsentziehung auf reiner Staatswillkür beruhte, dem Täter dadurch schweres Unrecht zufügte und weil es unbillig wäre, das ihm angetane Unrecht fortdauern und ihn darunter weiter leiden zu lassen. Bei § 245 StGB führt diese Überlegung unter rechtsstaatlich sinngemäßer Auslegung der Begriffe der Strafverbüßung, der behördlichen Anordnung und der Verwahrung in einer Anstalt demnach zu dem Ergebnis, daß Konzentrationslagerhaft dem Ablauf der Rückfallverjährung nicht im Wege steht und der Täter, der tatsächlich seiner Freiheit beraubt war, rechtlich so gestellt wird, als hätte er sich in Freiheit befunden. Derselbe Gedanke verlangt als Gerechtigkeit für den Bereich des § 245 StGB, es der Verbüßung der gerichtlichen Vorstrafe gleichzuerachten und somit als dem Beginn der Rückfallverjährung nicht hinderlich anzusehen, wenn über den Täter im Zusammenhang mit strafgerichtlicher Verurteilung anstatt regelrechter Strafvollstreckung willkürlich Gestapohaft verhängt wurde, obschon der ursprünglichen Vorstellung des Gesetzes von der Verbüßung der Strafe nur ein rechtsstaatlich geordneter Strafvollzug entspricht. Zu dieser Auffassung steht jedenfalls nicht im Widerspruch, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Zeiten des Freiheitsentzuges auch den Ablauf der Rückfallverjährung nach § 245 StGB nicht hemmen (BGHSt 7, 245).

3. Mit den Feststellungen zum Rückfall ist der Strafaussprach aufzuheben, soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt ist. Die Freiheitsstrafe für die Unterschlagung bleibt bestehen, da sie bei ihrer Geringfügigkeit von dem übrigen Strafaussprach nicht beeinflußt sein kann.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer prüfen müssen, ob der Angeklagte die Konzentrationslagerhaft wirklich im Zusammenhang mit der einen rückfallbegründenden Vorstrafe erlitten hat oder ob dies nicht vielmehr (was näher liegt) aufgrund der Verurteilung zu fünf Jahren Zuchthaus und Sicherungsverwahrung geschehen ist, der andere Straftaten zugrunde liegen.