Revision: Untreue‑Verurteilung aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann und früheren Rechtsanwalt ███ aus ███, Ferdinand Dr. jur., geboren am ████████ 1915 in ████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Untreue hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. April 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, ███████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 26. Oktober 1961 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Untreue nach § 266 StGB unter Einbeziehung einer anderweiten Strafe zu zwei Jahren fünf Monaten Gesamtgefängnis und zu einer Geldstrafe verurteilt. Seine Revision hat Erfolg.

Die Aufklärungsrüge ist zwar nicht vorschriftsmäßig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 2, 168); jedoch greift die Sachrüge durch.

1. Das Landgericht hat nicht erörtert, ob der Angeklagte, der jahrelang in der Wirtschaft tätig war, sich auch noch nach seiner Zulassung als Rechtsanwalt kaufmännisch betätigte, zur Tatzeit Kaufmann war und es als Kommissionär (§§ 383, 406 Abs. 1 Satz 1 HGB) übernommen hatte, die Gußformen zur Spielzeugherstellung für die Firma ████ zu verkaufen. Träfe das zu, so wäre nicht § 266 StGB, sondern § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG anwendbar. Die letztgenannte Vorschrift gilt auch für den Gelegenheitskommissionär (BGHSt 11, 102, 105; BayObLG 1958, 277). Es war dem Angeklagten augenscheinlich freigestellt, den Verkauf in eigenem Namen oder namens der Firma ██████████████████████ vorzunehmen. Er wählte die erste Möglichkeit.

2. Die Strafkammer unterstellt zugunsten des Beschwerdeführers, daß ihm Verzugsschadensansprüche gegen die Firma ██ zustanden. Sie ist aber der Ansicht, er habe sich der Ansprüche bewußt begeben, als er sie sich bei Auflösung des Vertragsverhältnisses nicht vorbehielt.

Diese Auslegung ist rechtlich möglich. Freilich hätte es sich empfohlen, sie durch nähere Feststellungen über den Inhalt des Aufhebungsvertrags zu belegen. Bisher ist auch nicht völlig klar, ob der Beschwerdeführer erstmals am 21. August oder am 21. September 1959 mit Schadensersatzforderungen hervorgetreten ist. Diese Frage ist für die äußere Rechtslage nicht minder wie für die innere Tatseite von Bedeutung.

3. Die Strafkammer hat nach den Urteilsgründen – richtig – die Strafe unter Auflösung einer früheren Gesamtstrafe aus deren Einzelstrafen und aus weiteren Einzelstrafen eines schöffengerichtlichen Urteils gebildet. Das muß sie auch im Urteilssatz zum Ausdruck bringen, nach dem bisher fälschlich die früher von ihr selbst ausgesprochene Gesamtstrafe in die neue Strafe einbezogen ist (siehe dazu auch BGHSt 7, 186, 188 f. und 12, 99). Die neben den Einzelstrafen erkannten früheren Geldstrafen hat die Strafkammer nicht in das Urteil aufgenommen – augenscheinlich deswegen, weil sie durch Anrechnung der Untersuchungshaft in früherer Entscheidung bereits verbüßt sind. Geldstrafen werden allerdings von der Gesamtstrafbildung an sich nicht berührt, da sie auch dann Hauptstrafe bleiben, wenn sie neben einer Freiheitsstrafe verhängt werden. Indessen empfiehlt es sich schon zur Klarstellung, sie mit in den neuen Urteilsaussprach aufzunehmen. Das läßt sich in einem Falle wie hier umso weniger umgehen, als dem Urteil zufolge ein Rest von Untersuchungshaft verblieb, über dessen Anrechnung auf die neue Gesamtstrafe entschieden werden muß. Gleiches gilt für die bisher verbüßte Strafhaft (RGSt 46, 179, 183). Diese Entscheidung muß das Landgericht nachholen.