Revision: Gesamtbewertung als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 83/75 URTEIL in der Strafsache gegen den Kaufmann Werner N[____] aus ████, geboren am ██████ 1931 in █████, derzeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. April 1975, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosl, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 17. Oktober 1974 1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wird (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b, Abs. 4 Nr. 1, § 3 BetmG);

2.) im Ausspruch über die Rechtsfolgen der Tat mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier in Tatmehrheit stehender Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren 2 Monaten verurteilt. Die Revision rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts; sie hat überwiegend Erfolg.

1. Verfahrensrüge Es kann offen bleiben, ob die Strafkammer – wie die Revision vorträgt – gegen die Vorschrift des § 265 StPO verstoßen hat; der Schuldspruch muss bereits aus sachlichen Gründen in einer Weise geändert werden, die durch den von der Revision vermissten Hinweis nicht berührt wird.

2. Sachrüge a) Nach den Urteilsfeststellungen im Falle II 2 hat der Angeklagte 1 Kilogramm Morphinbase zum Preise von 8.000,– DM erworben, um sie gewinnbringend weiterzuveräußern. Er hat die Menge einem vermeintlichen Kaufinteressenten zum Preise von 15.000,– DM angeboten. Beim Versuch der Übergabe von 100 g wurde er festgenommen.

Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen unerlaubtem Erwerb und Handeltreiben begegnet durchgreifenden Bedenken; sie wird dem Verhältnis der Tatbestände des § 11 Abs. 4 Nr. 1 BetmG nicht gerecht. Handeltreiben umfasst jede eigenützige, auf Güterumlauf gerichtete Tätigkeit, also auch den Erwerb zum Zwecke des Weiterverkaufs und die der Erreichung dieses Zweckes dienenden Tätigkeiten, zu denen schon die Akte des Erwerbs und der Veräußerung gehören. Sind die in ihm aufgegangenen Teilakte des Handeltreibens, dann gehen sie in dieser zweckverbundenen Teilhandlung auf; aus dem Unrechtsgehalt der Teilakte resultiert der Unrechtsgehalt des sie umfassenden Handeltreibens (BGHSt 25, 290 = NJW 1974, 959 Nr. 19).

Im vorliegenden Falle sind der Erwerb der Morphinbase ebenso wie die nachfolgenden Verkaufsverhandlungen, die sich zunächst auf die Gesamtmenge von 1 kg bezogen, nur unselbständige Teilakte ohne eigenständigen Unrechtsgehalt; sie können untereinander nicht in Fortsetzungszusammenhang stehen, sondern stellen nur ein (einheitliches) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln dar.

b) Auch die Verurteilung wegen eines weiteren selbständigen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den Urteilsfeststellungen im Falle II 1 hat der Angeklagte, der mit einem Drogenhändler über den Ankauf einer größeren Menge Kokain verhandelte, 1 Gramm braunes Pulver, das Kokain enthalten sollte, ohne Berechnung übernommen, um zunächst die Qualität der angebotenen Ware festzustellen. Die Untersuchung ergab, dass es sich um Morphinbase handelte. Der Angeklagte übernahm 1 Kilogramm dieses Betäubungsmittels zur Weiterveräußerung (Fall II 2).

Die Übernahme der kleinen Probemenge steht mit der Abnahme von 1 Kilogramm in Fortsetzungszusammenhang. Der Annahme einer natürlichen Handlungseinheit steht nicht entgegen, dass zwischen dem Erwerb der Probemenge und dem Ankauf der zum Handel bestimmten Ware ein zeitlicher Abstand von etwa 2 Wochen liegt. Jedoch bietet der festgestellte Sachverhalt eine hinreichende Grundlage für die Annahme eines Gesamtvorsatzes und damit eines Fortsetzungszusammenhangs.

Rechtlich unerheblich ist, dass sich die Gespräche zunächst auf Kokain bezogen und der Angeklagte beim Erwerb der Probemenge davon ausging, dass es sich um Kokain handelte. Dem Angeklagten ging es nämlich gar nicht um den ausschließlichen Bezug von Kokain, sondern nur um die Durchführung gewinnbringender Geschäfte mit Betäubungsmitteln, wie die Urteilsfeststellungen ergeben. Der Angeklagte, der noch keine Kaufinteressenten für Kokain kannte, stellte sich sofort auf Morphinbase um.

c) Das gesamte Verhalten des Angeklagten ist somit als ein unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu beurteilen. Der Änderung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht steht § 265 StPO nicht entgegen, weil sich der im Wesentlichen geständige Angeklagte bei Hinweis auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes nicht anders hätte verteidigen können. Zudem entspricht die Änderung des Schuldspruchs dem Ziel der Revision.

d) Mit der Änderung des Schuldspruchs ist der Bildung von Einzelfreiheitsstrafen und einer Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage entzogen. Daher musste der Strafausspruch aufgehoben werden. Auf die von der Revision gegen die Strafzumessung erhobenen Einwendungen kommt es nicht mehr an.

Der Tatrichter ist trotz des geänderten Schuldspruchs nicht gehindert, erneut einen besonders schweren Fall des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG (Besitz einer nicht geringen Menge) anzunehmen (vgl. BGHSt 25, 290, 293 = NJW 1974, 959, 960).

Die weitergehende Revision ist unbegründet.