Revisionen verworfen – Bestätigung wegen fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

1 StR 82/83

in der Strafsache gegen

1. die Fremdsprachenkorrespondentin Elisabeth Rose-Maria ████ von H. ███████████ aus Mil, geboren am ████ ████ 1955 in ███, 2. den Maler Johann Alexander █████████████ aus Mucc, geboren am ██ ██ 1957 in ███ (Österreich),

beide zur Zeit in Haft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Juni 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Schikora, Schimansky

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ aus ███████ ██ als Verteidiger der Angeklagten ██ von ████,

Rechtsanwalt ███████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten █████████,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 20. August 1982 werden verworfen.

Jeder Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte █████ von ████ wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, den Angeklagten Ra. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren sechs Monaten verurteilt.

Die Revision der Angeklagten ████ von █████████ erhebt Verfahrensrügen und die Sachrüge; die auf den Strafaussprach beschränkte Revision des Angeklagten Ra. rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.

1. Die Verfahrensrüge der Angeklagten ██ ██ von █████, sie sei nicht gemäß § 265 Abs. 1 StPO darauf hingewiesen worden, dass für sie anstatt einer Verurteilung als Mittäterin eine Verurteilung als – alleinige – Täterin in Frage komme, greift im Ergebnis nicht durch.

Gegen die Beschwerdeführerin und die Mitbeschuldigten Re. und H. war Anklage wegen gemeinschaftlichen verbotenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erhoben worden; diese Anklage ist zugelassen und das Hauptverfahren antragsgemäß eröffnet worden. Verurteilt wurde die Angeklagte ██████ von ███████ als Täterin, Ra. als Gehilfe, während das Verfahren gegen ███ abgetrennt wurde.

Bei diesem Verfahrensgang musste die Angeklagte gemäß § 265 Abs. 1 StPO darauf hingewiesen werden, sie könne auch als alleinige Täterin verurteilt werden (vgl. BGHSt 11, 18, 19; BGH, Beschluss vom 7. September 1977 – 3 StR 299/77; RGSt 22, 367; RG GoldtA 43, 393, 394). Die Notwendigkeit eines solchen Hinweises ergibt sich daraus, dass als Mittäter auch verurteilt werden kann, wer nicht alle tatbestandsmäßigen Handlungen ausgeführt hat, während Alleintäter nur sein kann, wer selbst den Tatbestand voll verwirklicht (Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl. § 25 Rdn. 2); es liegt auf der Hand, dass damit gegen den Vorwurf der Alleintäterschaft eine andere Verteidigung in Frage kommt als gegen den Vorwurf der Mittäterschaft.

Der Senat ist jedoch der Ansicht, dass der gemäß § 265 Abs. 1 StPO gebotene Hinweis der Angeklagten ███ von H. in ausreichend deutlicher Weise erteilt worden ist.

Nach dem Hauptverhandlungsprotokoll hat der Vorsitzende in der Sitzung vom 20. August 1982 folgenden Hinweis erteilt (Bl. 665, 666 d.A.):

Der Vorsitzende wies auf eine mögliche Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes gemäß § 265 StPO hin, dass bei der Angeklagten ███████ von ███████ auch in den Fällen 1, 3 und 4 der Anklage vom 8.4.1982 ein fortgesetztes Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall und bei dem Angeklagten Re. ein Vergehen der Beihilfe zu einem Vergehen des unerlaubten Handels in einem besonders schweren Fall gegeben sein kann.

Dieser Hinweis richtete sich an beide Angeklagte; die darin in Aussicht gestellten Veränderungen rechtlicher Gesichtspunkte müssen im Zusammenhang gesehen werden. Bei einer solchen Gesamtbetrachtung ergibt sich aber aus dem Hinweis eindeutig, dass für die Angeklagte ███████ von ██████████ weiterhin nur eine Verurteilung wegen täterschaftlichen Handelns in Frage kam, während für den Angeklagten ████████ auf die Möglichkeit einer Verurteilung wegen Beihilfe hingewiesen wurde. Da auf der Anbieterseite weitere Beteiligte nicht angeklagt waren, konnte für die – durch einen Verteidiger beratenen – Angeklagte ██████ von ████████ nicht zweifelhaft sein, dass sie als Alleintäterin verurteilt werden kann.

Der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO zielt darauf ab, den Angeklagten und seinen Verteidiger in die Lage zu versetzen, die Verteidigung auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt einzurichten. Erforderlich und genügend ist daher jeder Hinweis, der seiner Aufgabe gerecht wird (BGH, Urt. vom 11. März 1975 – 1 StR 51/75 – bei Dallinger MDR 1975, 545). Was den Angeklagten über die mögliche Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes gesagt worden ist, war unmissverständlich und ermöglichte ihnen die umfassende Wahrnehmung ihres Verteidigungsinteresses.

2. Auch die weiteren Verfahrensrügen der Angeklagten ██ von ██ greifen nicht durch.

a) Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin sieht, dass das Landgericht Rosemarie Hu. nicht als Zeugin vernommen habe, kann die Rüge keinen Erfolg haben. Die Strafkammer hat nach einem entsprechenden Beweisermittlungsantrag des Verteidigers vergeblich Ermittlungen nach dem Aufenthaltsort der Zeugin angestellt, gegen die bereits seit 16.12.1981 ein Haftbefehl besteht und die seither erfolglos zur Festnahme ausgeschrieben ist. Auch die Beschwerdeführerin legt nicht dar, wie die Zeugin dennoch hätte ausfindig gemacht werden können.

b) Das weitere Vorbringen, der Vorsitzende habe die Vernehmung des von der als Zeugin vernommenen Mutter der Angeklagten benannten Kaufmanns F. angeordnet, eine Vernehmung sei jedoch nicht erfolgt, findet in der Sitzungsniederschrift keine Stütze; danach wurde die Vernehmung dieses Zeugen weder beantragt noch angeordnet. Im Übrigen hatte der Mitangeklagte ███████ selbst eingeräumt, bis zu seiner Verhaftung – wenn auch nur gelegentlich – Umgang mit Kokain gehabt zu haben (UA S. 101). Die Vernehmung der Eheleute F. brauchte sich dem Landgericht daher auch dann nicht aufzudrängen, wenn die Mutter der Beschwerdeführerin, wie die Revision geltend macht, in der Hauptverhandlung die behaupteten Hinweise gegeben hätte; aus ihnen ergab sich nicht, Ra. habe sich in einem Umfang mit Betäubungsmitteln befasst, dass dadurch die Glaubwürdigkeit seiner Aussage in der Hauptverhandlung in Frage gestellt worden wäre.

c) Dafür, dass im Verlaufe des Prozesses klar geworden sei, der in der Hauptverhandlung als Zuhörer anwesende Michel ███████ sei der Hintermann Ra. gewesen, so dass sich seine Vernehmung aufgedrängt habe, finden sich im Urteil keine Anhaltspunkte; die Behauptung, die Mutter der Beschwerdeführerin habe darüber dem Gericht eine Information zukommen lassen, trifft nach der dienstlichen Erklärung der Berufsrichter der erkennenden Strafkammer nicht zu.

d) Die Beanstandung, das Landgericht hätte aufklären müssen, wie die Beschwerdeführerin den Erwerb des Kokains finanziert habe, ist keine in zulässiger Form erhobene Aufklärungsrüge, denn es wird nicht mitgeteilt, wie die vermisste Aufklärung hätte erfolgen sollen. Im Ergebnis das gleiche gilt für den Hinweis der Revision, dass bei der zuständigen Zollbehörde Nachforschungen über die Kontrolle der Beschwerdeführerin bei ihrer Einreise aus Peru hätten angestellt werden müssen; es liegt auf der Hand, dass irgendwelche zuverlässigen Erkenntnisse zum Schuldvorwurf dadurch nicht hätten gewonnen werden können, zumal das Landgericht offen lässt, wer das Kokain über die Grenze gebracht hat (UA S. 13).

II.

1. In sachlich-rechtlicher Hinsicht lässt die Verurteilung der Angeklagten █████ von ████ Rechtsfehler nicht erkennen.

Insbesondere hat die Strafkammer ausreichend begründet, aus welchen Erwägungen heraus sie davon überzeugt ist, dass die Beschwerdeführerin die zwei Beutel mit je 20 g Kokain, die sie sich von ████████ hatte geben lassen, nicht verschenken oder selbst verbrauchen wollte (UA S. 108). Auch die weiteren Angriffe gegen die Beweiswürdigung gehen fehl. Das Landgericht hat in rechtlich nicht angreifbarer Weise dargelegt, aus welchen Gründen es den die Beschwerdeführerin belastenden Aussagen des Mitangeklagten ████████ folgt. Im Ergebnis das gleiche gilt für die Würdigung der Aussage der Zeugin ████ (UA S. 51 ff.).

2. Die Beanstandung des Angeklagten █████████, das Landgericht habe die Vorschrift des § 31 BtMG nF unberücksichtigt gelassen, muss gleichfalls erfolglos bleiben.

Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann die Regelung des § 31 BtMG nF nicht mit der zur Tatzeit geltenden und hier anwendbaren Strafbestimmung des § 11 BtMG aF in der Weise kombiniert werden, dass die in § 11 BtMG aF angedrohte Strafe gemäß §§ 31 BtMG nF, 49 StGB gemildert wird. Bei der Prüfung, ob die alten oder die neuen Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes die milderen sind, ist jeweils die alte und die neue gesetzliche Regelung in ihrer Gesamtheit ins Auge zu fassen; danach ergibt sich nach altem Recht ein Strafrahmen von drei Monaten bis zu sieben Jahren sechs Monaten Freiheitsstrafe, nach neuem Recht von Geldstrafe bis zu elf Jahren drei Monaten Freiheitsstrafe. Anzuwenden ist sodann das Recht, das im konkreten Fall mit seinen Besonderheiten die mildeste Beurteilung zulässt (BGH NStZ 83, 80). Das kann das neue Recht in der Regel nur dann sein, wenn sich das Tatgericht bei der Strafzumessung nicht am Höchstmaß, sondern an dem sich aus § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB ergebenden Mindestmaß der angedrohten Strafe orientiert (BGH, Urteil vom 22.3.1983 – 1 StR 820/82). Eine Orientierung der Strafe am Mindestmaß kam hier jedoch angesichts des Unrechtsgehalts der dem Angeklagten █████████ angelasteten Tat nicht in Betracht, so dass das alte Recht die mildere Beurteilung ermöglicht und daher vom Landgericht zu Recht angewendet worden ist. Das umfassende Geständnis des Angeklagten ist in diesem Rahmen berücksichtigt worden.