Revision wegen Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung: Strafausspruch aufgehoben, zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Fleischer Walter ██, ohne festen Wohnsitz, geboren ██████████ in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. März 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Dr. Bübner, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 12. November 1958 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, die Feststellungen zum Rückfall ausgeklammert und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist vom Landgericht wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zur Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Sie rügt unter Erhebung der Sachbeschwerde, dass das Landgericht § 42 e StGB nicht angewendet und davon abgesehen habe, gegen den Angeklagten die Sicherungsverwahrung anzuordnen.

Das Rechtsmittel ist begründet.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall wird durch die Feststellungen getragen. Auch seine Beurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher lässt keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler erkennen. Zwar lässt das Urteil die ausdrückliche Feststellung vermissen, ob das Landgericht die Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1 StGB oder diejenigen des Abs. 2 für gegeben erachtet hat; es spricht vielmehr nur allgemein von § 20 a StGB. Aus den Feststellungen im Einzelnen ergibt sich jedoch, dass die formellen Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1 StGB vorliegen und das Landgericht diese Vorschrift angewendet hat. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, es könne nicht die Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte unter dem Eindruck der vierjährigen Zuchthausstrafe den ernsthaften Entschluss fassen werde, nicht mehr straffällig zu werden, und die charakterliche Festigkeit erhalten werde, diesem Entschluss gemäß zu handeln. Es habe, so führt das Landgericht weiter aus, den Eindruck gewonnen, der Angeklagte sei sich möglicherweise trotz der Warnung durch die bisherigen auf Gefängnis lautenden Urteile des vollen Ernstes der Lage nicht bewusst gewesen, in die er bei Begehung weiterer Straftaten geraten werde. Ein möglicher Besserungswille könne auch daraus geschlossen werden, dass der Angeklagte nicht nur den Diebstahlsversuch freiwillig eingestanden habe, bei dem er ertappt worden sei, sondern auch den vollendeten Einbruchsdiebstahl, den man ihm sonst kaum hätte nachweisen können. Der Angeklagte mache keinen stumpfen und unbeeinflussbaren Eindruck. Es sei deshalb möglich, wenn auch nicht wahrscheinlich, dass die Ansätze zur Besserung durch die mehrjährige Zuchthausstrafe so entwickelt würden, dass er nach Verbüßung der Strafe keine Gefahr mehr für die öffentliche Sicherheit bedeute. Diese Möglichkeit stehe nach dem Grundsatz, dass Zweifel zugunsten des Angeklagten ausschlagen müssten, der Anordnung der Sicherungsverwahrung entgegen.

Diese Erwägungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.

Das Urteil hebt an anderer Stelle selbst hervor, das Landgericht Karlsruhe habe schon im Urteil vom 21. Januar 1954 den Angeklagten nachdrücklich gewarnt. Es habe eine hohe Freiheitsstrafe für erforderlich gehalten, um dem Angeklagten „eine letzte Warnung“ zu erteilen und ihm mit aller Deutlichkeit klarzumachen, dass er unter seinem bisherigen Lebenswandel ein für allemal einen Schlussstrich setzen müsse, wenn er sich nicht zu einem gefährlichen Gewohnheitsverbrecher entwickeln wolle. Mit dieser Feststellung ist die Ansicht nicht ohne Weiteres zu vereinbaren, der Angeklagte sei sich bisher vielleicht noch nicht des vollen Ernstes der Lage bewusst geworden. Es ist nicht einzusehen, weshalb die „allerletzte Warnung“ des vorliegenden Urteils auf den Angeklagten einen nachhaltigeren Eindruck machen soll als die „letzte Warnung“, die ihm schon mit dem Urteil vom 21. Januar 1954 erteilt wurde. Ebensowenig hält die Meinung des Landgerichts näherer Nachprüfung stand, dass das Geständnis des vollendeten schweren Diebstahls eine günstige Prognose rechtfertige. Einmal fehlt im Urteil jede Feststellung darüber, dass der Angeklagte in früheren Fällen nur die ihm einwandfrei nachgewiesenen Verbrechen eingestanden hat. Nur unter dieser Voraussetzung könnte in dem Geständnis des vollendeten Diebstahls allenfalls ein Anzeichen für eine beachtliche innere Läuterung und Umkehr gefunden werden. Zum anderen ist auf Folgendes hinzuweisen: Geschädigter des vollendeten schweren Diebstahls war derselbe frühere Arbeitgeber des Angeklagten, den er sich als Opfer des Diebstahlsversuchs aussuchte, bei dem er schließlich ertappt wurde. In beiden Fällen ging der Angeklagte nach dem gleichen Plan vor. Der Schluss, dass der Angeklagte auch der Täter des (früheren) vollendeten Diebstahls war, lag nahe und konnte unter diesen Umständen auch ohne ein Geständnis des Angeklagten für das Landgericht zur Gewissheit werden, zumal wenn es etwa – worüber das Urteil schweigt – gelungen sein sollte, im ersten Fall Spuren wie Fingerabdrücke oder Fußspuren zu sichern, die zur einwandfreien Überführung dienen konnten.

Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Hoffnung auf eine innere Wandlung und Besserung des Angeklagten stützt, sind demnach zum Teil in sich unschlüssig oder sie sind nicht frei von Widerspruch zu den Feststellungen in anderen Teilen des Urteils. Abgesehen davon ist in Anbetracht des Umstandes, dass das Landgericht den Angeklagten, bezogen auf den Zeitpunkt des Urteils, rechtlich zutreffend als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher beurteilt hat, die von ihm bejahte bloße Möglichkeit der Besserung durch den Vollzug der Strafe nicht ausreichend, die Gefährlichkeit des Angeklagten nach Verbüßung der Strafe und die Notwendigkeit der Sicherungsverwahrung zu verneinen, zumal da es die Aussichten der Besserung, wie das ganze Urteil erkennen lässt, als recht zweifelhaft und gering bewertet. Die Frage nach der Gefährlichkeit des Täters ist zwar, wie das Urteil richtig ausführt, für zwei Zeitpunkte selbständig und unabhängig voneinander zu beantworten: für den Zeitpunkt der Entscheidung, soweit die Anwendung des § 20 a StGB in Frage steht, und für den Zeitpunkt der vermutlichen Entlassung aus der Strafhaft, soweit es um die Anwendung des § 42 e StGB geht. Auch wenn die Gefährlichkeit des Täters im Zeitpunkt der Strafverbüßung feststeht, ist für die Anordnung der Sicherungsverwahrung weiterhin noch erforderlich, dass die öffentliche Sicherheit diese Maßnahme erfordert. Richtig ist auch, dass die Gefährlichkeit des Täters im Zeitpunkt der Entscheidung keine Vermutung der Gefährlichkeit für den Zeitpunkt der Strafverbüßung begründet und die Frage nach der Notwendigkeit der Sicherungsverwahrung noch nicht beantwortet. Nichts anderes besagt die in dem angefochtenen Urteil angeführte Entscheidung des 2. Ferienstrafsenats vom 11. August 1953 – 2 StR 206/53 (Leitsatz NJW 1953, 1559). Sie ändert aber nichts an dem Begriff der Gefährlichkeit, wie er seit langem in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs feststeht. Danach ist Gefährlichkeit vor allem für den Bereich der Maßregeln der Sicherung und Besserung Rückfalls- oder Wiederholungswahrscheinlichkeit. Das Urteil über die Gefährlichkeit ist also nicht an die Gewissheit künftiger erheblicher Rechtsgutverletzungen geknüpft. Die Rückfallwahrscheinlichkeit und damit die Gefährlichkeit ist vielmehr schon bei einer gesteigerten, überwiegenden Möglichkeit gegeben. Wie die bloße Möglichkeit des Rückfalls nicht ausreicht, die Gefährlichkeit des Täters zu bejahen, so genügt umgekehrt die nicht den Grad der Wahrscheinlichkeit erreichende bloße Möglichkeit der Besserung nicht, die Gefährlichkeit zu verneinen (RGSt 71, 216, 218; BGHSt 1, 66; vgl. ferner Bruns DJ 1958, 647 ff.). Das ist vom Landgericht bei der Beurteilung der Gefährlichkeit des Angeklagten im Zeitpunkt der Strafverbüßung verkannt worden. Zwar ist ihm darin zuzustimmen, dass auch das Urteil über die Gefährlichkeit des Täters im Zeitpunkt der Entlassung an den Grundsatz gebunden ist, dass ein Zweifel an der Gefährlichkeit, d. h. der überwiegenden Wiederholungsmöglichkeit, zugunsten des Angeklagten auszuschlagen hat. Dabei muss jedoch beachtet werden, dass überspannte Anforderungen leicht den Gesetzeszweck gefährden können. Die unterlassene Sicherungsmaßnahme kann nicht nachgeholt werden, wenn sich am Ende der Strafverbüßung die bloße Hoffnung auf Einsicht und Besserung als eitel erweist. Umgekehrt eröffnet § 42 f Abs. 4 StGB die Möglichkeit, mindestens alsbald nach dem Beginn des Vollzugs der Sicherungsverwahrung die gerichtliche Anordnung zu überprüfen, wenn eine durch den Strafvollzug erreichte Besserung oder sonstige veränderte Umstände die Gefahr als beseitigt erscheinen lassen (RGSt 68, 271).

Nach alledem kann das Urteil, soweit es die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat, nicht bestehen bleiben. Außerdem hält es der Senat im vorliegenden Fall für geboten, den gesamten Strafausspruch mit Ausnahme der Feststellungen zum Rückfall aufzuheben; denn es kann nicht ganz ausgeschlossen werden, dass das Landgericht, falls es die Sicherungsverwahrung anordnen sollte, eine etwas geringere Strafe oder Gesamtstrafe für angemessen erachtet.