Revision: Aufhebung der BtMG-Strafe wegen mangelhafter Beweiswürdigung des THC-Gehalts

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 824/92 vom 17. Dezember 1992 in der Strafsache gegen Denny Mark aus ██████, geboren am ███ 1969 in ███ wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts zu Ziffer 2 auf dessen Antrag und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. Dezember 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. Juni 1992, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz und über die Gesamtstrafe mit den jeweiligen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere (allgemeine) Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie wegen Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt.

Während der Schuldspruch ohne den Angeklagten benachteiligende Rechtsfehler ist, hat die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten zum Strafausspruch hinsichtlich der Einzelstrafe von einem Jahr und zwei Monaten wegen des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz und hinsichtlich der Gesamtfreiheitsstrafe Erfolg:

Der Angeklagte hat von dem Mitangeklagten ██████ zwischen Anfang April und Anfang Juni 1991 in acht Einzelfällen jeweils 25 Gramm Haschisch erworben; hiervon hat er 80 Gramm selbst konsumiert und 120 Gramm weiterverkauft. Nach den weiteren Feststellungen der Jugendkammer hatte das Haschisch einen Reinheitsgehalt von 6,8 %, so dass dementsprechend der Angeklagte mit einer Menge von insgesamt 8,16 g THC Handel getrieben hat. Auf der Grundlage dieser Feststellung führt die Jugendkammer bei der Strafzumessung aus, dass diese „Menge über der von der Rechtsprechung als ‚nicht gering‘ angesehenen Menge (liegt), so dass vom Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG auszugehen ist“.

Rauschgift, das der Angeklagte von ███████ gekauft hat, konnte nicht sichergestellt werden. Die Annahme, dass der Reinheitsgehalt des Rauschgifts stets 6,8 % betrug und dass deshalb die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei 7,5 g THC liegende Grenze der nicht geringen Menge i. S. d. § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG (BGH NStZ 1984, 466) überschritten sei, beruht vielmehr auf folgender Erwägung:

Bei der am 24. Juni 1991 erfolgten Festnahme ███████ konnten in dessen Wohnung 1986 g Haschisch mit einem Reinheitsgehalt von 6,8 % THC sowie weitere 1220,6 g Haschisch mit einem Reinheitsgehalt von 6,2 % THC sichergestellt werden.

Auf der Grundlage dieser Feststellung hat die Jugendkammer den Reinheitsgehalt der größten bei ████████ sichergestellten Einzelmenge bei allen von ███████ vorgenommenen Verkäufen, in denen der Reinheitsgehalt nicht untersucht werden konnte, angenommen.

Die Annahme, dass ███████ an den Angeklagten stets Haschisch von gleicher Qualität verkauft hat, stützt die Jugendkammer darauf, dass ███████ in der Hauptverhandlung erklärt hatte, es sei im Wesentlichen von gleicher Qualität gewesen.

Diese Beweiswürdigung hält deswegen rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil sie nicht erschöpfend ist, sondern andere Feststellungen als wesentliche Gesichtspunkte, zumindest ebenso naheliegend erscheinen lassen, nicht erkennbar in ihre Erwägungen einbezieht (vgl. Hirxthal in KK 2. Aufl. § 261 Rdn. 49, 61 jew. m. w. Nachw.):

Bevor ███████ verhaftet worden war, war bei ihm im Rahmen polizeilicher Kontrollen wiederholt Haschisch sichergestellt worden. So führte er am 20. März 1991 eine Reihe von verkaufsfertig abgepackten Haschischstücken mit sich, die er am Tag zuvor „bei einem unbekannten Dealer“, also offenbar bei einer einzigen Bezugsquelle erworben hatte. Gleichwohl wiesen sie einen Reinheitsgehalt „von 4,2 % bis 5,5 %“ auf, wobei sogar noch undeutlich bleibt, ob sich auch Portionen darunter befanden, deren Reinheitsgehalt weder 4,2 % noch 5,5 %, sondern dazwischenlag. Kurze Zeit später, am 8. April 1991 wurde bei ███████ demgegenüber Haschisch mit einem Reinheitsgehalt von 9,3 % sichergestellt, während bei seiner Festnahme, wie dargelegt, Haschisch sowohl mit einem Reinheitsgrad von 6,8 % als auch mit einem Reinheitsgrad von 6,2 % sichergestellt werden konnte.

Insgesamt wurden also bei ███████ in einem Zeitraum von etwa drei Monaten bei drei verschiedenen Gelegenheiten Rauschgiftmengen mit (mindestens) fünf unterschiedlichen Reinheitsgraden – zwischen 4,2 % und 9,3 % – sichergestellt. Da █████ bestritten hat, überhaupt Rauschgift an den Angeklagten weitergegeben zu haben, kann sich seine Äußerung über die im Wesentlichen gleiche Qualität des Stoffes nicht speziell auf das von ihm an den Angeklagten verkaufte Rauschgift beziehen, sondern ist seine generelle Einschätzung des von ihm vertriebenen Rauschgifts. Wenn aber ███████ Haschisch, dessen Reinheitsgehalt zwischen 4,2 % und 9,3 % schwankt, als von im wesentlichen gleicher Qualität ansieht, ist diese Einschätzung jedenfalls ohne nähere Darlegung nicht geeignet, die Annahme zu stützen, das von ihm an den Angeklagten bei acht verschiedenen Gelegenheiten verkaufte Haschisch habe stets einen identischen Reinheitsgehalt (von 6,8 %) gehabt.

Daraus, dass nach den Feststellungen der Jugendkammer die für die Anwendung des Strafrahmens von § 29 Abs. 3 BtMG maßgebliche Grenze von 7,5 g THC mit 8,16 g THC nur knapp überschritten war, folgt, dass schon verhältnismäßig geringfügige Schwankungen im Reinheitsgehalt für die Strafrahmenbestimmung von Bedeutung sein können. Dementsprechend hätte sich die Jugendkammer mit den dargelegten Gesichtspunkten, die möglicherweise zu einer anderen Bewertung der Zuverlassigkeit der von ███████ vorgenommenen Qualitätseinschätzung führen können, erkennbar auseinandersetzen müssen. Darüber hinaus hätte angesichts der häufig wechselnden Qualität des von ███████ vertriebenen Rauschgifts auch eine Erörterung des Umstands nahegelegen, dass ███ zwar eine größere Menge von Rauschgift mit einem Reinheitsgehalt von 6,8 % bei seiner Festnahme Ende Juni 1991 im Besitz hatte, dieser Zeitpunkt aber mehrere Wochen nach dem letzten festgestellten Verkauf an den Angeklagten lag. Demgegenüber hatte ███████ jedenfalls teilweise in engerem zeitlichen Zusammenhang zu den festgestellten Verkaufszeiten Rauschgift von anteilmäßig deutlich geringerer Qualität in seinem Besitz.

Die dargelegten Mängel führen zur Aufhebung der Einzelstrafe wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz und damit zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe. Die wegen Nötigung verhängte Strafe von einem Jahr und acht Monaten bleibt dagegen aufrechterhalten, da der Senat ausschließen kann, dass sie von der Festsetzung der aufgehobenen Strafe beeinflusst ist und auch sonst insoweit keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten zu erkennen sind.

Da sich das Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, hat der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurückverwiesen (vgl. BGHSt 35, 267).