Bandendiebstahl: Abgrenzung Mittäterschaft/Beihilfe und Fortbestand der Bandenabrede

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. ██ aus BC/, 2. den Kraftfahrer Hugo Wal, geboren am ███ 1937 in ████, 3. ██ aus BC/, 4. den Omnibusfahrer Walter Josef Be—, geboren am ███ ██ 1939 in ██████ (CSR),

wegen Bandendiebstahls

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Pikart, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████████ der Verhandlung, Erster Staatsanwalt ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ aus ██ als Verteidiger für den Angeklagten █████████, ██████████████████████ ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Die Revision des Angeklagten Se█████████ gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 21. Juni 1977 wird verworfen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

2. Auf die Revision des Angeklagten K— wird das genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten █████████ wegen Bandendiebstahls in fünf Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls in drei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt; der Angeklagte K— ist wegen Bandendiebstahls und versuchten Bandendiebstahls zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt worden. Beiden Angeklagten ist die Fahrerlaubnis entzogen worden.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte Se█████████ beanstandet auch das Verfahren. Nur die Revision des Angeklagten K— hat Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten Se█████████

I. Verfahrensrügen

1. Unzulässige Beschränkung der Verteidigung

a) Die Rüge, die Verteidigung sei unzulässig beschränkt worden, weil das Landgericht den Antrag des Wahlverteidigers, das Verfahren bis zur Gewährung von Akteneinsicht zu unterbrechen, zu Unrecht abgelehnt habe, ist nicht in einer den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Weise erhoben und daher unzulässig. Die Revision behauptet nur allgemein, dass nach der im Februar 1977 gewährten Akteneinsicht noch weitere wesentliche Ermittlungsergebnisse zu den Akten genommen worden seien, trägt aber nicht vor, welche konkreten Vorgänge, die für die Verteidigung des Angeklagten von Bedeutung sein konnten, in den Aktenteilen erörtert sind, die der Wahlverteidiger nicht habe einsehen können. Auf die Tatsache, dass die Blattzahlen der Akten nachträglich teilweise geändert worden sind, kann die Revision nicht gestützt werden.

b) Die Rüge, die Verteidigung sei auch dadurch unzulässig beschränkt worden, dass nicht, wie beantragt, Rechtsanwalt ████, sondern Rechtsanwalt Dr. L— zum Pflichtverteidiger bestellt worden sei, scheitert schon daran, dass Rechtsanwalt R— als Wahlverteidiger die Verhandlungstermine wahrgenommen hat (HA Bl. 898, 905), und somit die Verteidigung nicht beschränkt sein kann.

2. Verletzung der Aufklärungspflicht

Die Revision rügt die Nichtvernehmung der Mitbeteiligten G—D, F— und D—, die sich im Ausland aufhalten, im Wege der Rechtshilfe zur Frage der Rollenverteilung. Die Strafkammer hat im Urteil (S. 21/23) die objektiven Umstände ausführlich dargelegt, die dafür sprechen, dass der geständige Revisionsführer mindestens die gleiche führende Rolle in der Bande wie ██ spielte. Zu dieser Frage noch die Mitbeteiligten zu hören, musste sich der Strafkammer nicht aufdrängen. Davon, dass der Angeklagte im Juli 1976 den Mitbeteiligten gegenüber erklärt hatte, Schluss machen zu wollen, ist der Tatrichter ausgegangen (UA S. 21). Inwiefern die Strafkammer durch die Nichtvernehmung G— zur Frage übergebener Kraftfahrzeugüberführungspapiere, Versicherungskarten und Stempel ihre Aufklärungspflicht verletzt haben soll, ist der Revisionsbegründung nicht zu entnehmen.

II. Sachrüge

Bandendiebstahl

1. Die Sachrüge hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Annahme von Bandendiebstahl begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte █████ im Mai 1976 mit dem Mittäter G— zusammengeschlossen, um bei passender Gelegenheit Lastkraftwagen zu entwenden, ins Ausland zu verschieben und an einen jordanischen Autohändler zu verkaufen. Im Juni 1976 stießen K— und K— hinzu (UA S. 8, 23).

In rechtlich zutreffender Weise hat der Tatrichter hierin nur den allgemeinen, im Voraus gefassten Entschluss gesehen, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen; ein solcher allgemeiner Entschluss reicht für die Begründung des Gesamtvorsatzes nicht aus, der so beschaffen sein muss, dass er vor oder spätestens bei Verwirklichung des ersten Teilakts der geplanten Handlungsreihe deren sämtliche Teile in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst (BGHSt 15, 268, 271; BGH GA 1960, 375). Die Diebstahlstaten sind auch dann noch unbestimmt, wenn die Bandenabrede auf eine bestimmte Begehungsart, hier Entwendung von Lastkraftwagen, die sich zum Absatz im Ausland eignen, beschränkt ist. Eine derart allgemein gehaltene Abgrenzung schließt Bandendiebstahl nicht aus (RGSt 47, 340; BGH, u.a. Urteil vom 22. März 1960 – 1 StR 90/60 – zitiert in LK StGB 9. Aufl. § 244 Rdn. 15).

2. Strafzumessung

Auch die Strafzumessung ist rechtsfehlerfrei begründet. Hinsichtlich der im Zeitraum zwischen 1975 und Frühjahr 1976 begangenen Straftaten hat die Strafkammer ausdrücklich betont, dass diese Taten nicht Gegenstand dieses Verfahrens seien (UA S. 10). Es besteht kein Anhalt dafür, dass die Taten gleichwohl bei der Strafzumessung mitberücksichtigt worden sind. Der im Jahre 1975 erzielte Gewinn ist nur im Zusammenhang mit der Frage angeführt worden, ob sich der Revisionsführer mit 2.000 DM pro Lastkraftwagen begnügt hat (UA S. 20). Die Erwähnung, dass sich der Angeklagte Erfahrungen aus zeitlich früheren Taten zunutze machen konnte, bedeutet keine Verwertung bei der Strafzumessung. Der von der Revision gerügte Hinweis auf die Vielzahl von Straftaten in verhältnismäßig kurzer Zeit bezieht sich offensichtlich auf die abgeurteilten Taten. Das Gewinnstreben ist kein gesetzliches Tatbestandsmerkmal des Bandendiebstahls, darf also bei der Strafzumessung mitberücksichtigt werden. Auch im Übrigen lassen die Strafzumessungsgründe keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Revision des Angeklagten Se█████████ ist daher zu verwerfen.

B. Die Revision des Angeklagten K—

1. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen gegen die Annahme einer Mittäterschaft. Das Landgericht sieht diese darin, dass der Beschwerdeführer K— im Falle II 6 mitgewirkt habe, um das Fahrzeug wegfahren zu können. Er sei bereit und willens gewesen, das Fahrzeug zu starten und wegzufahren, und habe dadurch die anderen unterstützt. Im Falle II 7 habe er sich beteiligt, die Seitenfenster des Lastkraftwagens aufzubrechen. Diese Tathandlungen, auf die die Strafkammer abhebt, können indessen auch als bloße Beihilfehandlungen gewertet werden.

Das Urteil enthält keine ausreichenden Feststellungen zur Willensrichtung des Angeklagten, die für die Abgrenzung von Beihilfe und Mittäterschaft maßgebend ist. Der Wille eines Mittäters muss darauf gerichtet sein, seinen Tatbeitrag nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern auch als Teil der Tätigkeit des anderen und dementsprechend diese Tätigkeit des anderen als eine Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheinen zu lassen. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Angeklagten umfasst waren, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGHSt 8, 393, 396; 16, 12, 13; BGH GA 1974, 370; BGH, Urteile vom 25. November 1975 – 1 StR 662/75 – und vom 17. März 1977 – 1 StR 39/77; Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB § 47 Anm. 1 mit weiteren Nachweisen). Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder doch wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhingen.

Einige im Urteil erwähnten Gesichtspunkte sprechen eher gegen den Täterwillen und insbesondere gegen eine Tatherrschaft des Beschwerdeführers. Der Plan zur Tatausführung kam jeweils von G— und Se█████████ (UA S. 8). ███████████ bestimmte, wann die Mittäter G—, ████ F— und ████ jeweils aus Österreich einreisen mussten. Er erkundete, teilweise mit ████, die Örtlichkeiten. Er bestimmte, welche Fahrzeuge entwendet werden sollten (UA S. 22). Den Transport der gestohlenen Fahrzeuge organisierten ███████ und ████████████. Der Gewinn aus den Verkäufen sollte im Wesentlichen zwischen den beiden Haupttätern geteilt werden (UA S. 8). In erster Linie führte Se█████████ die Verhandlungen mit den Käufern über den Preis. Auf den Absatz hatte K— überhaupt keinen Einfluss. Während ███████ pro Fahrzeug mindestens 2.000 DM erzielte, erhielt ████ nichts, obwohl er, der gegen ██ noch eine Darlehensforderung über 1.500 DM hatte, sich eine Gewinnbeteiligung erhofft hatte (UA S. 22).

Die Frage der Mittäterschaft ist daher unter Berücksichtigung der aufgezeigten Gesichtspunkte erneut zu prüfen. Die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung von Beihilfe und Mittäterschaft gelten auch bei Annahme von Bandendiebstahl. Auch ein Bandenmitglied kann Gehilfe sein; andererseits darf das an dem Diebstahl teilnehmende Nichtmitglied der Bande als Täter oder Gehilfe nur nach § 242 (oder § 243) StGB bestraft werden (BGHSt 12, 220; LK StGB 9. Aufl. § 244 Rn. 16).

2. Der neue Tatrichter wird ferner klarzustellen haben, ob der Angeklagte K— in den ihm allein zur Last liegenden Fällen II 6 und 7 der Urteilsgründe als Bandenmitglied mitgewirkt hat. Dies kann aus den bisherigen Feststellungen nicht eindeutig entnommen werden. Das Urteil (UA S. 23) teilt lediglich mit, dass die Angeklagten ███ und K— bereits im Jahre 1975 eine Bande mit dem Ziel gegründet hätten, Lastkraftwagen zu stehlen und ins Ausland zu verschieben. In der Zeit von Sommer 1975 bis zum Frühjahr 1976 seien mindestens 8 Lastkraftwagen entwendet und teils in den vorderen Orient gebracht oder an den gleichen Autohändler verkauft worden, an den auch die ab Mai 1976 zusammen mit ███ gestohlenen Fahrzeuge abgesetzt worden sind. Diese Taten sind aber nicht Gegenstand des dem Urteil zugrunde liegenden Verfahrens (UA S. 10).

Offenbar geht der Tatrichter davon aus, dass die seinerzeitige Bandenabrede zwischen den Angeklagten Se█████████ und K— noch weiter bestanden habe; so äußert er auch im Rahmen der Begründung der Entziehung der Fahrerlaubnis die Auffassung, die Angeklagten ████████ und K— hätten eine Bande von Autoschiebern gegründet (UA S. 30). Diese Auffassung könnte aber schon mit der Feststellung (UA S. 23), ████████ habe die bei den Bandendiebstählen mit K— im Jahre 1975 gewonnenen Erfahrungen und Kontakte ausgenutzt, als er sich mit ██ zusammenschloss, in Frage gestellt werden. Gegen das Fortbestehen der Bandenabrede könnte auch sprechen, dass sich der Angeklagte K— erst ab 20. August 1976 an den Diebstählen beteiligte, nachdem die übrigen Täter bereits in drei Fällen Lastkraftwagen entwendet und in zwei Fällen dies versucht hatten. Über die Gründe des Nichtmitwirkens des Angeklagten K— in der Zwischenzeit besagt das Urteil nichts. Vor dem zweiten Fall hatte der Angeklagte K— dem Mitangeklagten ████████ zwar einen Tipp gegeben, der jedoch zu keiner Diebstahlstat führte und von der Strafkammer selbst nicht als Förderung einer anderen Diebstahlstat beurteilt worden ist (UA S. 25/26). Weitere Anhaltspunkte, dass sich der Beschwerdeführer – ausdrücklich oder stillschweigend – der bestehenden Bande Se█████████/██████ zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen angeschlossen hat, sind aus den Urteilsgründen nicht ersichtlich. Aus der bloßen Mitwirkung in den Fällen II 6 und 7 allein können noch keine sicheren Schlüsse auf eine neue Bandenabrede oder auch nur auf eine stillschweigende Bezugnahme auf die frühere Vereinbarung gezogen werden (BGH, Urteil vom 28. Januar 1955 – 1 StR 640/54 –).

Die Verurteilung wegen Bandendiebstahls und versuchten Bandendiebstahls muss daher aufgehoben werden. Damit entfällt auch die Grundlage für die Entziehung der Fahrerlaubnis.