§ 353 StGB: Erhebungsbeamter nur bei Dienstvorschrift-Befugnis; „Übung“ genügt nicht

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Gesetz: StGB § 353

Rechtssatz: Erhebungsbeamter i. S. des § 353 StGB kann nur ein Beamter sein, der nach den bestehenden Dienstvorschriften zum Empfang von Gebühren befugt ist. Eine bei der Behörde bestehende „Übung“, dass der Beamte die zu zahlenden Gelder entgegennimmt, genügt nicht.

Aktenzeichen: 1 StR 81/56

Urteil des BGH vom 13. November 1956

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen █████ ██ aus ████, geboren am ██████████████, wegen fortgesetzten Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. November 1956, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ███████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom ███████████████ Dezember 1955, soweit er verurteilt ist, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Beschränkung des Rechtsmittels

Der Beschwerdeführer hat das Urteil des Landgerichts angefochten, soweit er „wegen Amtsunterschlagung, teilweise in Tateinheit mit Abgabenerhebung“ verurteilt ist. Er führt jedoch in der Revisionsbegründung aus, die ganzen Fälle, auf die sich der angegriffene Teil des Schuldspruchs stützt, seien „nur im Zusammenhang mit den sonstigen Betrugshandlungen des Angeklagten zu verstehen“ (Bl. 2); sie seien ebenfalls Betrugshandlungen; der Angeklagte habe seiner wirtschaftlichen Zwangslage „durch eine Reihe von Betrügereien“ zu begegnen versucht und den einzelnen Betrogenen „die verschiedensten Dinge vorgespiegelt, darunter auch die nicht oder teilweise nicht so hoch angefallenen Gebühren“.

Hiernach ist es zumindest zweifelhaft, ob der Beschwerdeführer die Fälle, in denen er wegen Amtsunterschlagung und Abgabenerhebung verurteilt ist, nicht auch unter dem Gesichtspunkt eines rechtlichen Zusammenhangs mit den Fällen, in denen er des fortgesetzten Betruges schuldig gesprochen ist, nachgeprüft wissen will. Dann ist aber der angegriffene Teil des Urteils von dem nicht angefochtenen Schuldspruch wegen fortgesetzten Betruges nicht zu trennen und die Beschränkung der Revision unwirksam. Das hat zur Folge, dass das Urteil in seinem gesamten Umfang – soweit nicht der Angeklagte freigesprochen ist – auf die Sachrüge des Beschwerdeführers einer Nachprüfung zu unterziehen ist.

II. Fortgesetzter Betrug

Die Beurteilung der Fälle II 2 bis 7 des Urteils, in denen der Angeklagte sich Beträge, meist „Darlehen“ in Höhe von 300, 150, 72, 40, 150 und 200 DM erschwindelt hat, als Betrugshandlungen im Sinne des § 263 StGB lässt keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Bedenklich ist dagegen die Zusammenziehung der sechs Betrugsfälle zu einer fortgesetzten Tat. Der hierzu erforderliche Gesamtvorsatz des Angeklagten würde den späteren Verlauf der mehreren Handlungen zwar nicht in allen Einzelheiten, mindestens aber insoweit vorweg begreifen müssen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung der Tat in Betracht kommen (BGHSt 1, 313, 315). Hier bestehen, entgegen der Meinung des Landgerichts, Zweifel zunächst wegen des zeitlichen Zusammenhangs der sechs Einzelfälle. Diese verteilen sich auf die Zeit von Juni 1952 bis Oktober 1954 (Fall 2: Juni 1952, Fall 3: 1952, Fall 4: Anfang 1953, Fall 7: März 1954, Fall 5: Herbst 1954, Fall 6: Oktober 1954), somit über mindestens 2 ¼ Jahre. Es ist kaum anzunehmen, dass der Angeklagte über einen so langen Zeitraum hinweg die für einen Gesamtvorsatz erforderlichen Vorstellungen und den entsprechenden Willen hatte. Außerdem weicht Fall 4 ███████ in der Tatausführung von den übrigen fünf Fällen insofern nicht unwesentlich ab, als es sich hier um Vorspiegelung einer zu bezahlenden Gebühr (in einer Rechtssache, die der Angeklagte ohne dienstlichen Zusammenhang für die Betrogene Frau █ führte), dort durchweg um Darlehensschwindeleien handelte. Dass der Vorsatz des Angeklagten auch diese abweichende Art der Tatausführung von vornherein mitumfasst hatte, ist den bisherigen Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen und entspricht auch nicht der Erfahrung des täglichen Lebens.

Der Angeklagte kann durch die rechtlich zu beanstandende Würdigung der Betrugshandlungen als fortgesetzte Tat auch insofern beschwert sein, als die Fälle 2, 3, 4 zeitlich vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes 1954 (1. Dezember 1954) liegen und bei gleichzeitiger Berücksichtigung der Fälle 9, 10 und gegebenenfalls auch des Falles 11 – siehe unten B b –, wenn auch nicht unter § 2, so doch unter § 3 dieses Gesetzes fallen könnten. § 3 erfordert u. a., dass sich der Täter infolge der Kriegs- oder Nachkriegsereignisse in einer unverschuldeten Notlage befunden hat. Die Feststellungen, die das Urteil über das Nachkriegsschicksal des Angeklagten, insbesondere seine Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse zur Tatzeit, trifft, lassen es als durchaus möglich erscheinen, dass die Merkmale des § 3 StFrG 1954 zu bejahen sind. Das Landgericht wird diese Prüfung nachzuholen haben. Dabei ist klarzustellen, ob die Ernennung des Angeklagten zum Justizsekretär zum 10. Juli 1952 (so UA 14) oder zum 1. Juli 1953 (so UA 2) erfolgt ist. Zur Rechtslage wird darauf hingewiesen, dass das Merkmal der unverschuldeten Notlage durch die von dem Beschwerdeführer nicht beachteten Hinweise des Oberamtsrichters Dr. █████████████ auf die Möglichkeit eines zinslosen Staatsdarlehens nicht ausgeschlossen wird (vgl. BGH StR 441/55 vom ████████████████ November 1955, LM Nr. 3 zu § 3 StFrG 1954).

Das Landgericht wird ferner die Prüfung des Falles II 4 ████ unter dem Gesichtspunkt der Urkundenfälschung nachzuholen haben.

III. Fortgesetzte Amtsunterschlagung, teilweise in Tateinheit mit Abgabenerhebung

a) Nach § 353 StGB kann wegen Abgabenerhebung nur ein Beamter bestraft werden, welcher „Steuern, Gebühren oder andere Abgaben für eine öffentliche Kasse zu erheben hat“. Das Landgericht sieht dieses Merkmal als gegeben an. Es stellt fest, der Angeklagte habe bei dem Amtsgericht ███ die Geschäftsstelle für Vormundschafts- und Nachlasssachen verwaltet (UA 9). Es sei ihm bekannt gewesen, so heißt es (UA 3), dass „nur der Leiter der Zahlstelle berechtigt ist, Bargeld in Empfang zu nehmen. Auf Grund der Unterbesetzung des Amtsgerichts ███████ war es jedoch in vielen Fällen nicht zu vermeiden, dass bei dienstlicher Abwesenheit des Zahlstellenleiters der Angeklagte Gelder entgegennahm. Die Beträge legte er dann in Höhe der festgesetzten Gebühren mit den jeweiligen Akten dem Zahlstellenleiter vor. Dieser klebte für die Beträge Kostenmarken und entwertete sie.“ Gelegentlich der rechtlichen Würdigung wird noch ausgeführt (UA 12): „Er (der Angeklagte) war zwar nicht ausdrücklich zur Erhebung von Gebühren berechtigt, er hatte aber Kostenrechnungen zu erstellen und diese den Kostenschuldnern bekanntzugeben. Zur Entgegennahme der Gebühren war allein der Zahlstellenleiter befugt. Wegen Überlastung dieses Beamten hatte sich beim Amtsgericht ███ die Übung eingebürgert, dass auch der Angeklagte Gebühren entgegennahm und diese zum Erwerb und Kleben von Kostenmarken verwendete. Das Publikum hielt jedenfalls den Angeklagten für berechtigt, Bargeld entgegenzunehmen.“

Hiernach kann der Angeklagte in den Fällen II 8 bis 12, 14, 15 des Urteils, wie die Revision mit Recht ausführt, im Gegensatz zur Meinung des Landgerichts nicht als Erhebungsbeamter i. S. des § 353 StGB betrachtet werden. Es genügt dazu nicht, dass er nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt zur Aufstellung der Kostenrechnungen und deren Übersendung an die Kostenschuldner befugt war, sondern er hätte auch nach den bestehenden Dienstvorschriften berechtigt sein müssen, die angeforderten Kostenbeträge entgegenzunehmen (vgl. RGSt 65, 52, 53 f.). Das war er aber gerade nicht; vielmehr war nur der Zahlstellenleiter hierzu befugt (vgl. § 36 JKassO). Das Fehlen seiner Berechtigung konnte durch die nach den landgerichtlichen Feststellungen bestehende, den Dienstvorschriften zuwiderlaufende „Übung“ keineswegs ersetzt werden. An den Begriff „zu erheben haben“ i. S. des § 353 StGB sind strengere Anforderungen zu stellen als an das Merkmal „in amtlicher Eigenschaft empfangen“ z. B. des § 350 StGB. Dieses Merkmal ist nach der Rechtsprechung (u. a. RGSt 51, 113, 116; 71, 106; BGH NJW 1952, 191 Nr. 17) auch dann gegeben, wenn dem Beamten die amtliche Zuständigkeit zur Entgegennahme von Geldern fehlt, der Geber die Zuständigkeit aber angenommen, der Beamte dies erkannt und dennoch das Geld angenommen hat. Für § 353 StGB ist hingegen Voraussetzung, dass der Beamte zur Entgegennahme von für die Behörde bestimmten Geldern bestimmungsgemäß berufen ist.

Der Beschwerdeführer kann sich hiernach in den in Frage stehenden Fällen nicht gegen § 353 StGB verfehlt haben. Nach den bisherigen Feststellungen hat er sich jedoch der Amtsunterschlagung nach § 350 StGB – gegebenenfalls in der erschwerten Begehungsart des § 351 StGB – schuldig gemacht (vgl. hierzu die obigen Ausführungen und die dort angeführten Entscheidungen). Soweit er die Kostenschuldner zu deren Nachteil über die Höhe der zu zahlenden Beträge oder über ihre Zahlungspflicht überhaupt getäuscht hat, erscheint er hinsichtlich der überhobenen oder überhaupt nicht geschuldeten Gebühren zugleich (§ 73 StGB) des Betrugs schuldig (vgl. RGSt 70, 123; RG DR 1940, 792 Nr. 7; HRR 1940 Nr. 651). In den Fällen 9, 11, 12, 14 hat das Landgericht hierzu bedenkenfreie Feststellungen getroffen. Im Fall 10, in dem der Angeklagte geständig war, geht das Landgericht ersichtlich davon aus, dass der am 22. Oktober 1953 festgesetzte Geschäftswert von 300 DM richtig errechnet war und der Angeklagte dies bereits bei der Anforderung der überhöhten Gebühr am 15. Oktober 1953 wusste. In den Fällen 8, 15 dagegen bedarf es noch eindeutiger Feststellungen, inwiefern der Angeklagte überhöhte oder gar nicht geschuldete Gebühren angefordert hat. Der bisher vom Landgericht zugrunde gelegte Sachverhalt lässt dies nicht hinreichend erkennen.

b) Bedenklich erscheint im Übrigen auch die Zusammenfassung der Fälle 8 bis 12, 14, 15 zu einer fortgesetzten Tat. Wenn auch die Begehungsweise in den dem Schuldspruch zugrunde liegenden Fällen im Wesentlichen gleichartig war, so liegen doch auch hier zwischen den einzelnen Fällen zum Teil so große zeitliche Zwischenräume, dass die Annahme jedenfalls einer einzigen fortgesetzten Handlung rechtsfehlerhaft erscheint. Bei einer Betrachtung der zeitlichen Aufeinanderfolge (Fall 9: Januar 1952, Fall 10: Oktober 1953, Fall 11: Ende 1953, Fall 8: Januar 1954, Fall 12: März 1954, Fall 15: März 1954) springt insbesondere der weite Abstand der Begehungszeiten des Falles 9 einerseits und der übrigen Fälle andererseits in die Augen. Zumindest Fall 9 kann in die fortgesetzte Handlung in Ermangelung eines über so lange Zeit hin kaum feststellbaren Gesamtvorsatzes nicht ohne Weiteres einbezogen werden. Die Beschwer des Angeklagten durch die Annahme einer fortgesetzten Tat ergibt sich wiederum (vgl. oben zu II A) aus dem Wegfall der möglichen Amnestiefähigkeit der vor dem 1. Dezember 1953 vollendeten Fälle.

c) Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen den Fällen II 2 bis 7 einerseits und II 8 bis 12, 14, 15 andererseits, wie ihn die Revision möglicherweise festgestellt wissen will (vgl. oben zu I), erscheint – von der rechtlichen Würdigung der beiden Fallgruppen abgesehen – schon mit Rücksicht auf die Verschiedenartigkeit der Begehungsweise ausgeschlossen.

d) Die in B a) und b) besprochenen Mängel führen zur Aufhebung auch dieses Teils des Urteils mit den zugrunde liegenden Feststellungen, soweit nicht auf Freisprechung erkannt ist.

e) In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer auch nochmals zu untersuchen haben, ob die Fälle II 8 bis 12, 14, 15 nicht zugleich die Merkmale der Untreue nach § 266 StGB erfüllen. Bei den bisherigen Betrachtungen hat sich das Landgericht auf die erste Begehungsweise des § 266 StGB, den Missbrauchstatbestand, beschränkt und dessen Vorliegen mit Recht verneint, weil es an einer Befugnis des Angeklagten, über staatliche Gelder zu verfügen, fehlte. Nicht untersucht hat das Landgericht jedoch, ob der Angeklagte nicht die Merkmale des zweiten Tatbestandes des § 266, des Treubruchs, verwirklicht hat. Dieser Tatbestand verlangt die Verletzung einer dem Täter im Innenverhältnis obliegenden Treupflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Eine solche Treupflicht ist nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt im Verhältnis des Angeklagten zum Staat zu bejahen. Der Angeklagte war mit der Erstellung der Kostenrechnungen betraut und hatte sie den Kostenschuldnern bekanntzugeben. Auf diese Weise kam er in die Lage, auch Zahlungen der Kostenschuldner in Empfang zu nehmen, und es entwickelte sich eine entsprechende Übung bei dem Amtsgericht. Unter solchen Umständen bestand für den Angeklagten gegenüber dem Staat außer der ihm an sich schon obliegenden Treupflicht zur richtigen Gebührenberechnung und -anforderung auch die Treupflicht, die vereinnahmten Gelder an die zuständige Stelle abzuführen. Durch diese weitergehenden und umfassenderen Treupflichten unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in BGHSt 3, 289, 293 f. entschiedenen, so dass die dort entwickelten Grundsätze hier nicht durchgreifen (vgl. hierzu RG DR 1940, 792 Nr. 7). Insbesondere kann bei der verantwortungsvollen Aufgabe des Angeklagten auch nicht von einer völlig untergeordneten, botenmäßigen Tätigkeit die Rede sein, wie sie in der genannten Entscheidung mit Recht angenommen worden ist. Ein „Nachteil“ für den Staat im Sinne des § 266 StGB liegt, abgesehen von der Frage, ob die Kostenschuldner durch die Zahlung an den Angeklagten nicht überhaupt von ihrer Schuld befreit wurden, auf alle Fälle schon in den Weiterungen, die der Staat bei nochmaliger Anforderung der Gebühren und unter dem Gesichtspunkt der Haftung für von Beamten in Ausübung der öffentlichen Gewalt zugefügte Schäden zu gewärtigen hatte. Dieses Nachteils dürfte sich der Angeklagte – was noch nachzuprüfen sein wird – nach der Erfahrung des täglichen Lebens auch bewusst gewesen sein, ebenso wie er die Tatsachen gekannt haben dürfte, die die Grundlage seiner Treueverpflichtung bildeten.

Die Straftaten der (schweren) Amtsunterschlagung, des Betrugs und der Untreue würden im Verhältnis der Tateinheit zueinander stehen (vgl. RG DR 1940, 792 Nr. 7).

IV.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht die Vorschrift des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO zu beachten haben, die es ungeachtet einer für den Angeklagten ungünstigeren rechtlichen Würdigung verbietet, sowohl die beiden bisherigen Einzelstrafen von fünf und acht Monaten Gefängnis je in den in Betracht kommenden Fallgruppen als auch die bisherige Gesamtstrafe von elf Monaten Gefängnis zu überschreiten. Das ist auch bei den für die Gruppe II 8 bis 12, 14, 15 gegebenenfalls nach § 266 StGB noch gesondert auszusprechenden Geldstrafen zu berücksichtigen: sie dürfen nur so hoch bemessen werden, dass die nach § 29 StGB an ihre Stelle tretenden Ersatzfreiheitsstrafen zusammen mit den für die erwähnte Fallgruppe neu festzusetzenden Einzelstrafen die bisherige Einzelstrafe von acht Monaten Gefängnis, bzw. zusammen mit der neu zu bildenden Gesamtstrafe die bisherige Gesamtstrafe von elf Monaten Gefängnis nicht überschreiten.

Mantel Bundesrichter Werner Dr. Peetz ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.