Revision: Unzulässige Verlesung einer Zeugenniederschrift (§251 StPO) – Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 808/80 in der Strafsache gegen den Fräser Lorenzo M. C——__D aus ██, geboren am ███ 1949 in C——__—— (Italien), zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. März 1981, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Herdegen, Dr. Schikora, Dr. Foth als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretärin ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 31. Juli 1980 mit den Feststellungen aufgehoben. Jedoch bleiben die Feststellungen zur äußeren Tatseite in den Fällen I 1, 2, 4 und 5 aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreier rechtlich zusammentreffender Vergehen des unerlaubten Erwerbs, der unerlaubten Abgabe und des unerlaubten Handeltreibens von und mit Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die verfahrensrechtliche Beanstandung dringt durch.

Zutreffend rügt der Beschwerdeführer die Verletzung des § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO mit der Darlegung, die Strafkammer habe die Niederschrift des Amtsgerichts Nürnberg vom 16. Januar 1980 über die richterliche Vernehmung des Zeugen Tinsey F. C. D. zu Unrecht in der Hauptverhandlung verlesen und zur Grundlage ihres Urteils gemacht.

Der Vorsitzende gab in der Hauptverhandlung bekannt, es sei beabsichtigt, die genannte Niederschrift gemäß § 251 StPO zu verlesen. Der Verteidiger widersprach der Verlesung, weil der Zeuge geladen werden könne und weil der Verteidiger zum Vernehmungstermin vor dem Amtsgericht Nürnberg nicht geladen worden sei (HA 164). Die Strafkammer beschloss sodann, die Niederschrift gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO zu verlesen. Zur Begründung legte sie dar, der Zeuge befinde sich zur Verbüßung einer von einem Militärgericht ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten in den USA. Deshalb und wegen der Entfernung vom Gerichtsort und unter Berücksichtigung der Bedeutung seiner Aussage sei ihm ein Erscheinen bei Gericht nicht zuzumuten. Der Beschluss wurde ausgeführt.

Ob einem Zeugen wegen großer Entfernung unter Berücksichtigung der Bedeutung seiner Aussage das Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht zugemutet werden kann, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Er hat dabei einerseits die Bedeutung der Sache sowie die Wichtigkeit der Zeugenaussage und des persönlichen Eindrucks für die Wahrheitsfindung und andererseits die Belange des Zeugen sowie das Interesse an der beschleunigten Durchführung des Verfahrens gegeneinander abzuwägen (BGH, Urteil vom 20. September 1977 – 1 StR 513/77). Das Revisionsgericht prüft lediglich, ob bei der Ermessensbetätigung ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Eine Überschreitung der Grenzen des pflichtgemäßen Ermessens liegt u. a. vor, wenn das Gericht den Rechtsbegriff der Zumutbarkeit i. S. des § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO zu eng auslegt (BGHSt 9, 230, 232).

So liegen die Dinge hier. Das Verfahren ist gewichtig, weil die Verhängung einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren in Betracht kam. Die Aussage des Zeugen Ford war für einen wesentlichen Teilakt der fortgesetzten Handlung von ausschlaggebender Bedeutung. Die Verurteilung wegen der Teilhandlung II 3 der Urteilsgründe beruht allein auf der Bekundung dieses Zeugen (UA S. 9). Die Strafkammer stellt fest, der Angeklagte habe mindestens 47 g Heroin erworben und zum größeren Teil an andere verkauft und abgegeben. Davon entfielen 16 g auf den Zeugen Ford (UA S. 17). Auch eine weite Entfernung des Aufenthaltsorts des Zeugen vom Sitz des erkennenden Gerichts schließt angesichts der Möglichkeiten des Flugverkehrs die Zumutbarkeit des Erscheinens nicht ohne weiteres aus. Das gilt auch für die Tatsache, dass der Zeuge sich in den USA zur Verbüßung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe im Strafvollzug befand. Ein Bemühen des Gerichts, die Zuführung des Zeugen mit dessen Einwilligung durch die amerikanische Militärbehörde zu erreichen, ist ebensowenig erkennbar wie das Bestreben, bei Verweigerung der Zustimmung des Zeugen dessen Vernehmung durch einen beauftragten Richter oder die deutsche Konsularbehörde in den USA in Gegenwart des Verteidigers durchzuführen. Für derartige Maßnahmen bestand hier besondere Veranlassung, weil die Vernehmung durch das Amtsgericht Nürnberg vom 16. Januar 1980, auf die sich die Strafkammer stützt, ohne Beteiligung und Benachrichtigung des Angeklagten und des Verteidigers zustande gekommen war und im Wesentlichen auf eine frühere polizeiliche Vernehmung Bezug nimmt. Die Erwägung, eine kommissarische Vernehmung des Zeugen sei wegen dessen klarer und glaubwürdiger Aussage nicht erforderlich (UA S. 10), nimmt in unzulässiger Weise das Beweisergebnis vorweg.

Das angefochtene Urteil kann auf dem Verfahrensmangel beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer nach Vernehmung des Zeugen Ford in Gegenwart der Verfahrensbeteiligten oder zumindest des Verteidigers hinsichtlich der wesentlichen Teilhandlung zu II 3 der Urteilsgründe zu einem anderen Beweisergebnis gelangt wäre.

Da die Strafkammer Fortsetzungszusammenhang und Tateinheit annimmt, muss das angefochtene Urteil insgesamt aufgehoben werden. Auch der Schuldspruch kann nicht bestehen bleiben, weil dem Tatrichter im Hinblick auf die Rechtskraft die Möglichkeit gegeben werden muss, über die fortgesetzte Handlung insgesamt neu zu entscheiden (BGH, Urteil vom 5. August 1975 – 1 StR 376/75). Die Feststellungen zur äußeren Tatseite der vom Verfahrensfehler nicht betroffenen Teilakte können jedoch bestehen bleiben.