Revision wegen Unterlassung der Terminsnachricht und fehlerhafter Beweisablehnung – Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 805/75 in der Strafsache gegen den Kaufmann Paul Komla D ██ aus ██ (Ghana), geboren am █████ in ██ (Ghana), zur Zeit in Haft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. April 1976, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mésil, Dr. Woesner, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. von ██ als Verteidiger, Amtsinspektor ██

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 14. April 1975 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen drei Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, jeweils tateinheitlich mit gewerbsmäßiger Eingangsabgabenhinterziehung und mit gewerbsmäßigem Bannbruch zusammentreffend, zur Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Jahren und 6 Monaten und zur Gesamtgeldstrafe von 100 Tagessätzen (Tagessatz: 70 DM) verurteilt. Er rügt mit Erfolg Verletzung des formellen und materiellen Rechts. Der Senat beschränkt sich auf die Erörterung von zwei durchgreifenden Verfahrensrügen. Das weitere Revisionsvorbringen kann außer Betracht bleiben.

I. Die Revision trägt vor: Der Angeklagte sei vom Termin der Vernehmung der Zeugen Spf und Dut durch den Ermittlungsrichter nicht benachrichtigt worden. Aus diesem Grunde habe er in der Hauptverhandlung der Verlesung der Vernehmungsniederschriften widersprochen. Sie seien trotzdem (nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO) verlesen und zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht worden. Das Tatgericht sei der Auffassung gewesen, eine Benachrichtigungspflicht habe nicht bestanden, weil der Angeklagte (gemäß § 193 Abs. 4 StPO a.F.) keinen Anspruch auf Anwesenheit gehabt habe.

Das Unterbleiben der Benachrichtigung habe sich für den Angeklagten in besonders nachteiliger Weise ausgewirkt, weil es dazu führte, dass für ihn auch kein Verteidiger auftreten konnte. Er habe seinem früheren Verteidiger Rechtsanwalt Bt am 24. Juni 1974 das Mandat entzogen. Nur wenn ihm der Vernehmungstermin bekanntgegeben worden wäre, hätte er fernmündlich den neuen Verteidiger unterrichten und ihn mit der Wahrnehmung seiner Rechte beauftragen können.

1. Der Vortrag der Revision trifft zu. a) Der Ermittlungsrichter in Würzburg hat am 27. Juni 1974 vermerkt, dass die Staatsanwaltschaft die Vernehmung der Zeugen ████ und Dut beantragt habe, und hat Termin zur Vernehmung auf 1. Juli 1974 festgesetzt. Er hat verfügt, dass vom Termin an „Rechtsanwalt BL für den Beschuldigten ████ Mitteilung zu machen sei“ (Bl. 62 d.A.). Der Beschuldigte selbst wurde nicht benachrichtigt. Rechtsanwalt ██ zeigte mit Schreiben vom 28. Juni 1974 (das bei der Staatsanwaltschaft am 1. Juli 1974 einging) an, dass der Beschuldigte ihn am 24. Juni 1974 wissen ließ, er habe sich „für einen Verteidiger aus dem ██ Raum entschieden“ und dass er deshalb den Beschuldigten nicht mehr vertrete (Bl. 50 d.A.). Im Vernehmungstermin trat für den Beschuldigten kein Verteidiger auf.

b) Aus den Gründen des Beschlusses der Strafkammer, mit dem die Verlesung der Niederschriften über die richterliche Vernehmung der Zeugen Spf und Dut im Ermittlungsverfahren angeordnet worden ist, ergibt sich, dass der Verteidiger des Angeklagten der Verlesung vor ihrem Beginn widersprach, weil der Angeklagte vom Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden war. Die Begründung der Entscheidung enthält den Satz: „Auch zu einer Terminsnachricht an ███ war der vernehmende Richter nicht verpflichtet, § 193 Abs. 3 StPO a.F. Sie entfällt nämlich, wenn kein Anwesenheitsrecht besteht“ (Bl. 629 d.A.). Im Protokoll ist aber auch ausdrücklich vermerkt, dass der Verteidiger des Angeklagten „in einer Verlesungspause“ unter Darlegung der den Verteidigerwechsel betreffenden Vorgänge der Verlesung der Vernehmungsniederschriften widersprochen hat (Bl. 630 d.A.). Noch in dieser Verfahrenslage beugte der Widerspruch einer Verwirkung vor (vgl. BGHSt 9, 24, 28).

2. Das Tatgericht hat die Rechtslage verkannt. Die Benachrichtigungspflicht nach § 169 Abs. 2 i.V.m. § 193 Abs. 3 StPO a.F. wie nach § 168c Abs. 5 StPO n.F. war und ist nicht mit dem Anspruch auf Anwesenheit (§ 193 Abs. 4 StPO a.F.; § 168c Abs. 4 StPO n.F.) verknüpft. Sie galt und gilt gegenüber den „zur Anwesenheit Berechtigten“. Ein Recht auf Anwesenheit hat auch der Beschuldigte, der sich nicht in Freiheit befindet. Nur sein Anspruch auf Ermöglichung der Ausübung dieses Rechts durch Vorführung zum Termin war und ist eingeschränkt (RGSt 23, 142, 143). Deshalb muss auch er vom Ort und von der Zeit der Vernehmung benachrichtigt werden, wenn nicht auf Grund der Verfahrenslage (vgl. § 193 Abs. 3 StPO a.F.; § 168c Abs. 5 StPO n.F.) die Benachrichtigung unterbleiben darf (RGSt aaO; Kohlhaas in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 193 Anm. 6 mit weiteren Nachweisen; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg aaO § 224 Anm. 7).

3. Das Unterlassen der Benachrichtigung des Angeklagten stand der Verlesung der Vernehmungsniederschriften und ihrer Verwertung bei der Urteilsfindung entgegen. Die richterlichen Vernehmungen der Zeugen Spf und Dut, die beide Soldaten der US-Armee waren, im Ermittlungsverfahren dienten auch dem Zweck, die Vernehmung innerhalb des Hauptverfahrens entbehrlich zu machen. Dieser Zweck und die ausschlaggebende Bedeutung insbesondere der Bekundungen des Zeugen Dut geboten es, den inneren Zusammenhang zwischen §§ 250, 251 Abs. 1 Nr. 3, §§ 223, 224 StPO und §§ 168, 169 Abs. 2, § 193 StPO a.F. (vgl. dazu Gollwitzer aaO § 223 Anm. 1) auch unter dem Gesichtspunkt der Rechte des Angeklagten, insbesondere seines Fragerechts (vgl. BGHSt 9, 24, 28, 29), sorgfältig zu beachten. Die Wahrnehmung seiner Rechte wenigstens durch einen Verteidiger hatte dem Angeklagten nur die Terminsnachricht ermöglicht. Ihr Unterbleiben beschränkte ihn in seiner Verteidigung. Das hat er in der Hauptverhandlung durch Widerspruch gegen die Verlesung der Vernehmungsniederschriften geltend gemacht (vgl. oben I. 1 b). Infolgedessen kann er rügen, dass die Verlesung dieser Niederschriften nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO und ihre Verwertung ausgeschlossen waren (BGHSt aaO; RGSt 24, 442, 444; Gollwitzer aaO § 251 Anm. II b und § 224 Anm. 9; Kohlhaas aaO § 193 Anm. 11). Die Rüge greift durch, weil das Urteil auf die verlesenen Aussagen gestützt ist und sich nicht ausschließen lässt, dass der Angeklagte, wäre er benachrichtigt worden, durch einen Verteidiger den Vernehmungstermin wahrgenommen und durch Ausübung des Fragerechts den Inhalt der Aussagen zu seinem Vorteil beeinflusst hätte. Die Möglichkeit der Verlesung nach § 251 Abs. 2 StPO hat die Strafkammer ausdrücklich verneint (Bl. 692 d.A.).

II. Die Revision beanstandet mit Recht, dass die Strafkammer den Hilfsbeweisantrag des Angeklagten auf Vernehmung seiner Ehefrau zu einer Reihe von Behauptungen wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels abgelehnt hat.

1. Die Unerreichbarkeit ist mit folgenden Erwägungen begründet worden: a) Die sich in England aufhaltende Zeugin sei nach der ausdrücklichen Erklärung des Verteidigers zur kommissarischen Einvernahme am Aufenthaltsort bereit. Aber nur ihre Vernehmung vor dem erkennenden Gericht unter Gegenüberstellung mit den Angeklagten KC, O und AC, deren Angaben sie widerlegen solle, sei „sinnvoll“.

b) Die Zeugin dürfe aus Rechtsgründen nicht in das Bundesgebiet einreisen, weil sie von der zuständigen Ausländerbehörde ausgewiesen worden sei. Sie müsse nicht nur Zurückweisung bei der Einreise, sondern unter Umständen auch Strafverfolgung wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz gewärtigen. Daher bestünde keinerlei begründete Aussicht, dass die Zeugin der Strafkammer in der Hauptverhandlung in absehbarer Zeit zur Verfügung stehe.

2. Gegen jede dieser Erwägungen bestehen durchgreifende Bedenken. Dem Hilfsbeweisantrag und der im Urteil wiedergegebenen Äußerung des Verteidigers ist nicht zu entnehmen, dass die Zeugin nur bereit war, sich in England vernehmen zu lassen. Wären Antrag und Erklärung so zu verstehen gewesen, hätte die Strafkammer kaum Anlass zu der Erwägung gehabt, die Zeugin sei unerreichbares Beweismittel, weil sie nicht in das Bundesgebiet einreisen dürfe.

Dieses Argument ist rechtsfehlerhaft. Das ergibt sich schon aus § 15 Abs. 2 AuslG (vgl. Potrykus in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze Anm. zu § 15 AuslG).

3. Ein Beruhen des Urteils auf der rechtsirrigen Ablehnung des Hilfsbeweisantrags kann nicht für alle Beweispunkte ausgeschlossen werden. Die Begründung der Strafkammer spricht dafür, dass sie die Beweisbehauptungen wenigstens zum Teil für erheblich angesehen und eine Wahrunterstellung für bedenklich gehalten hat. Der Senat kann nicht an Stelle des Tatgerichts die unterbliebene Prüfung der Beweisbehauptungen unter den Gesichtspunkten der Unerheblichkeit und der mangelnden Beweisbedürftigkeit vornehmen.

Loesdau Woesner Mésil Herdegen Kuhn