Revision verworfen; Einstellung gegen Mitangeklagten wegen Verjährung aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

den kaufmännischen Angestellten Kurt ███████ ██ aus ████████, geboren am ██ 1911 in ███, den Zuchtwart Georg ██ aus Br█, Landkreis ████, geboren am ██ ██ 1911 in K█,

Sachbezeichnung: Schuster u.a. wegen Mordes u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. September 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Wiefels Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Pikart Bundesrichter Dr. Woesner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ aus C█ als Verteidiger des Angeklagten █████, Rechtsanwalt Dr. ████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten ████,

Justizangestellter ██

1. Die Revision des Angeklagten █████ gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Memmingen vom 10. Juli 1969 wird verworfen.

Jedoch tritt an die Stelle der verhängten Zuchthausstrafe Freiheitsstrafe von gleicher Dauer. Der Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte entfällt. Dem Angeklagten ist die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit das Verfahren gegen den Angeklagten Dannenberg eingestellt worden ist.

Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten ███ wegen Mordes in drei Fällen zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt; im Übrigen hat es ihn freigesprochen und das Verfahren wegen Verjährung eingestellt. Seine Revision wendet sich mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde vergeblich gegen die Verurteilung.

Das Verfahren gegen den Angeklagten Da█ hat das Schwurgericht im Fall II 10 der Anklage (Abschn. B I 3 der Urteilsgründe) wegen Verjährung eingestellt; im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft greift die Einstellung an; sie beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel greift durch.

A. Revision des Angeklagten ████

I. Verfahrensrügen

1. Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO ist nicht gegeben. Selbst wenn, wie behauptet, der Mitangeklagte K█ sich während eines Teils der Vernehmung des Zeugen ██████ nicht im Sitzungssaal aufhielt, kann sich der hierbei anwesende Beschwerdeführer nicht darauf berufen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1961 – 5 StR 337/61 – im Anschluss an RGSt 38, 272, 274). Dass die Anwesenheit von K█ sonst einen Verfahrensmangel – etwa die Beeinträchtigung des Fragerechts gegenüber diesem Mitangeklagten – begründet habe, behauptet die Revision nicht.

2. Die Revision behauptet, Oberamtsrichter Dr. ████████ habe an einem Nachmittag des 25. Juni, des 26. Juni oder des 1. Juli 1969 mehr als eine Stunde wegen Übermüdung und Schlafes der Verhandlung nicht folgen können; er sei während dieses Zeitraums bei zurückgesunkenem Kopf und geschlossenen Augen vom Schlaf übermannt gewesen. Es kann offenbleiben, ob die Rüge – angesichts der Ungewissheit des Datums – mit der Bestimmtheit vorgetragen worden ist, die bei der Dauer der Hauptverhandlung, der Beteiligung mehrerer Angeklagter und der Behandlung verschiedener Tatgeschehen erforderlich gewesen wäre. Denn ein Verfahrensverstoß im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO ist nicht erwiesen.

Nach der dienstlichen Äußerung des Richters war er an einem genannten Tage während einiger Sekunden „eingenickt“, habe sich dann aber sofort wieder in der Hand gehabt; er führt an, dass er die Erklärungen der Angeklagten zu den an diesem Nachmittag verlesenen Aussagen schriftlich festgehalten und Aufzeichnungen über vorher nicht bekannte Vernehmungsniederschriften gemacht habe. Schließlich weist er darauf hin, dass die Protokolle abwechselnd von den drei Berufsrichtern verlesen wurden, so dass jeder Richter innerhalb einer Stunde ein- bis zweimal an der Reihe war. Der Vorsitzende, der andere richterliche Beisitzer und der Staatsanwalt bestätigen diese Bekundung. Sie haben nicht bemerkt, dass Oberamtsrichter Dr. ██ geschlafen habe.

Diese dienstlichen Äußerungen vermitteln dem Senat ein hinreichend klares Bild der Vorgänge; auf die weiterhin vom Beschwerdeführer angebotenen Beweise kommt es umso weniger an, als die Zeugen wegen ihrer weiteren Entfernung vom Richtertisch nicht so zuverlässige Beobachtungen machen konnten wie die richterlichen Mitglieder des Schwurgerichts und der Staatsanwalt.

Es ist deshalb in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass Oberamtsrichter Dr. █████████ nicht während eines erheblichen Zeitraumes fest geschlafen hat (BGHSt 2, 14; BGH NJW 1962, 2212 Nr. 15) oder sonst mehr als vorübergehend in seiner Aufmerksamkeit beeinträchtigt gewesen ist.

Die Aufklärungsrügen greifen nicht durch.

a) Wenn die Revision zum Nachweis dafür, dass keine Leichen auf dem Gelände des Lagers verscharrt worden seien, Exhumierungsarbeiten für angezeigt hält, so ist ihr entgegenzuhalten, dass sich solche Maßnahmen 26 Jahre nach der Tat dem Schwurgericht nicht aufdrängten. Im Übrigen hat der Tatrichter die andere Möglichkeit, dass die Toten aus dem Lager abtransportiert worden sind, nicht ausgeschlossen (UA S. 63).

b) Die weiteren Aufklärungsrügen scheitern schon daran, dass – soweit überhaupt Beweismittel angeführt werden – diese in der Hauptverhandlung benutzt worden sind. Der Angeklagte und seine Mitangeklagten sind eingehend vernommen worden. Die Revision kann aber nicht darauf gestützt werden, dass ein in der Hauptverhandlung benutztes Beweismittel nicht ausgeschöpft worden sei (BGHSt 4, 125, 126; 17, 351); ein Sonderfall der in der letztgenannten Entscheidung bezeichneten Art liegt nicht vor.

Das gilt auch für den Fall K█ (Abschn. B I 7 der Urteilsgründe). Den Zeugen R█ hat das Schwurgericht vernommen. Der insoweit weiterhin behauptete Verstoß gegen § 267 StPO ist nicht ersichtlich.

II. Auch die Sachbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den Aufklärungsrügen und in weiteren Ausführungen die Beweiswürdigung beanstandet, kann er nicht durchdringen. Es trifft nicht zu, dass der Tatrichter in wesentlichen Punkten ungenaue oder lückenhafte Feststellungen getroffen oder andere Möglichkeiten der Würdigung übersehen habe. Was die Revision hierzu im Einzelnen vorträgt, sind im Wesentlichen eigene Schlussfolgerungen, die von denen des Schwurgerichts abweichen.

2. Die Rechtsanwendung auf den festgestellten Sachverhalt ist bedenkenfrei. Insbesondere ist die Annahme niedriger Beweggründe in den Fällen B I 5 und 7 und der Grausamkeit im Fall B I 6 der Urteilsgründe nicht zu beanstanden. Das im letztgenannten Fall festgestellte Tatgeschehen war so geartet, dass sich daraus die unbarmherzige Gesinnung des Angeklagten ohne Weiteres ableiten ließ.

Eine solche Gesinnung ist auch nicht unvereinbar mit dem Wunsch, durch ein warnendes Beispiel andere Häftlinge von der Flucht abzuschrecken. Die Ausführungen zur Nichtanwendung des § 213 StGB gehen ins Leere, weil diese Vorschrift auf das Verbrechen nach § 211 StGB keine Anwendung findet.

3. Der Strafausspruch muss gemäß Art. 14 Nr. 1, Art. 89 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 des 1. StrRG berichtigt werden. Im Übrigen ist die Revision zu verwerfen.

B. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Verfahrensrüge kann unerörtert bleiben, weil die vom Generalbundesanwalt vertretene Sachbeschwerde durchgreift.

Das Schwurgericht nimmt an, der Angeklagte █████████ habe im Fall B I 3 der Urteilsgründe zur Tötung von mindestens 15 Juden Hilfe geleistet (UA S. 30, 31, 212). Die Taten hat es als Mord angesehen, bei dem Angeklagten als einem Gehilfen jedoch nicht feststellen können, dass er selbst aus niedrigen Beweggründen oder grausam gehandelt habe (UA S. 221, 222). Der Tatrichter hat deshalb die für Totschlag geltende Verjährungsfrist von 15 Jahren für maßgeblich gehalten und das Verfahren eingestellt (UA S. 224).

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie die Revision mit Recht geltend macht, ist das Tatbestandsmerkmal „grausam“ des § 211 StGB tat-, nicht täterbezogen, das nicht unter § 50 Abs. 2 n.F. StGB fällt. So hat der Bundesgerichtshof diese im Urteil BGHSt 22, 375 noch offengelassene Frage (vgl. Seite 382 aaO) inzwischen mehrfach entschieden (Urteile vom 27. Oktober 1969 – 2 StR 636/68 – insoweit in BGHSt 23, 123 nicht abgedruckt –, vom 28. Januar 1970 – 2 StR 337/68 –, vom 5. Februar 1970 – 4 StR 272/68 – insoweit in BGHSt 23, 224 nicht abgedruckt und vom 7. April 1970 – 5 StR 100/69 –). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Hiernach ist auf die Beihilfe zu einer grausamen Tötung § 50 Abs. 2 n.F. StGB nicht anzuwenden, so dass die Verjährung erst nach 20 Jahren eintritt. Da die Frist am 1. Januar 1950 zu laufen begann (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Berechnung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 13. April 1965, BGBl. I 315; vgl. dazu BVerfG 25, 269), war die Strafverfolgung bei Inkrafttreten des § 67 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Fassung des 9. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1969 (BGBl. I 1065) noch nicht verjährt.

Die Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten Dannenberg kann deshalb nicht bestehen bleiben.