BGH zu Untreue: Zweckentfremdung von Baugeldern, Vermögensgefährdung und Geschäftsverteilung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 1 StR 785/79 in der Strafsache gegen █████████████████ den Kaufmann Rudolf ██████, geboren am ███ 1944 in W___, den Steuerberater Dr. Hartmut ██, geboren am ███████████ 1929 in RO, wegen Untreue u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Juni 1980, nach mündlicher Verhandlung vom 24. Juni 1980, woran teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Herdegen, Dr. Ulsamer, Maul, als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ███ als Verteidiger des Angeklagten ██████, Rechtsanwalt Dr. ██ als Verteidiger des Angeklagten Dr. ██, Justizhauptsekretärin ███████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 785/79 in der Strafsache gegen 1. den Kaufmann Rudolf ██████, geboren am ███ 1941 in ████, 2. den Steuerberater Dr. Hartmut ██, geboren am ███████████ 1929 in RO, wegen Untreue u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Pikart und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Herdegen, Dr. Ulsamer und Dr. Maul am 26. Juni 1980

I. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 26. April 1979 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben 1. soweit der Angeklagte wegen Untreue in den Fällen B II, B III und B VI der Urteilsgründe verurteilt ist, 2. im gesamten Strafausspruch, soweit er den Angeklagten betrifft.

II. Auf die Revision des Angeklagten Dr. ██ wird das genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit dieser Angeklagte verurteilt ist.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision des Angeklagten ██████ wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Verfahren wird gemäß § 154 Abs. 1, Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt, soweit der Angeklagte ██████ in folgenden Fällen wegen Untreue verurteilt worden ist:

| Fall | Entnahme von | |------|--------------| | IV 1 | 1.248,75 DM | | IV 3 | 3.000,- DM | | IV 9 | 1.248,75 DM | | IV 11 | 2.637,50 DM |

A. Die Revision des Angeklagten ██████

I. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

1. Der Beschwerdeführer bemängelt, er sei dem gesetzlichen Richter dadurch entzogen worden, dass die Sache infolge eines rechtswidrigen Geschäftsverteilungsplans, der außerdem noch willkürlich gehandhabt worden sei, statt vor der zuständigen 5. Strafkammer des Landgerichts Würzburg vor der unzuständigen 6. Strafkammer verhandelt worden sei (Verletzung von § 338 Nr. 1 StPO, §§ 21e, 16 GVG, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

Die Beanstandung geht fehl.

a) Beim Landgericht Würzburg waren im Geschäftsjahr 1977 für Wirtschafts- und Betäubungsmittelstrafsachen zwei Strafkammern (5. und 6. Strafkammer) eingerichtet. Der Geschäftsverteilungsplan bestimmte für die konkrete Zuständigkeitsregelung:

„Diese Sachen werden – zusammen mit denjenigen, die in den Aufgabenbereich der 6. Strafkammer fallen – nach dem Zeitpunkt ihres Eingangs in eine Hilfsliste aufgenommen und mit laufenden Nummern versehen. Bei gleichzeitigem Eingang entscheidet die alphabetische Reihenfolge, wobei der Anfangsbuchstabe des Familiennamens des ersten Angeklagten maßgebend ist (s. o. Allgemeine Bestimmungen unter Nr. 1 Abs. 1 und 3). Von drei Einträgen gehören jeweils die ersten beiden Verfahren – also die Nrn. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 usw. – zum Aufgabenbereich der 5. Strafkammer“ (SA III 736).

Das vorliegende Verfahren hatte in der Hilfsliste die Nummer 21 und fiel danach in die Zuständigkeit der 6. Strafkammer. Diese hat in Übereinstimmung mit dem Geschäftsverteilungsplan entschieden. Der Geschäftsverteilungsplan begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

b) Der Geschäftsverteilungsplan ist gemäß § 21e GVG die Verteilung der Geschäfte unter den Spruchkörpern übertragen. Die Bestätigung der Geschäftsverteilung ist lediglich darauf hin zu überprüfen, ob eine zutreffende Rechtsanwendung oder ein unzulässiger Ermessensmissbrauch vorliegt. Beides ist hier nicht der Fall.

Aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Verbindung mit §§ 16 Satz 2, 338 Nr. 1 StPO folgt nicht, dass der Geschäftsverteilungsplan den gesetzlichen Richter nur durch bewegliche Zuständigkeiten bestimmen muss, die unter justizfremden Gesichtspunkten generalisiert und sachgerecht organisiert sind (BVerfGE 9, 223).

aa) Zu den zulässigen Verteilungsmerkmalen gehört, dass die gewählte Zuständigkeitsregelung die gewährleistet, dass die einzelnen Sachen sich nach allgemein erkennbaren Merkmalen richten, die frei von Manipulationsmöglichkeiten sind und die Zuteilung an den zuständigen Spruchkörper ermöglichen (BGHZ 40, 91, 94; BGHSt 7, 217, 218; 15, 116, 117).

bb) Hierzu rechnet die Zuweisung nach dem Zeitpunkt des Eingangs, weil die Reihenfolge der Sachen allein nach dem Zeitpunkt des Eingangs bestimmt wird. Eine solche Einflusssmöglichkeit der Geschäftsstelle ist unzulässig, die es der Geschäftsstelle ermöglicht, auf die Verteilung der Sachen einzuwirken (BGHSt 7, 217, 218).

Die Hilfsliste, die sich nach Eingangstag und Alphabet richtet, gewährleistet somit eine unbeeinflusste, zahlenmäßig klare Verteilung der anfallenden Geschäfte. Das war erkennbar vom Präsidium gewollt.

cc) Ob das Präsidium sich, wie die Revision meint, bei der Auswahl seines Verteilungsmaßstabs von der Entscheidung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hat leiten lassen (BGHZ 40, 91), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls stehen die von diesem Zivilsenat entwickelten Rechtsgrundsätze in Einklang mit den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts und der Strafsenate des Bundesgerichtshofs, die ihren Niederschlag in den Entscheidungen gefunden haben, auf die das Urteil des VIII. Zivilsenats ausdrücklich Bezug nimmt (BVerfGE 3, 359; 9, 223; BGHSt 9, 367; 11, 106; 15, 116). Sie entsprechen auch der Rechtsauffassung des erkennenden Senats.

dd) Die Regelung ist auch hinreichend geeignet, etwaige sachfremde Einflüsse der Staatsanwaltschaft auf die Bestimmung des erkennenden Gerichts auszuschließen. Insofern genügt es, dass sachfremde Eingriffe der Staatsanwaltschaft nach dem Verteilungsmodus nicht ernsthaft zu befürchten sind (BVerfGE 18, 423, 425). Eine Regelung, die schlechthin alle Einflusssmöglichkeiten ausschließt und dennoch praktikabel ist, erscheint kaum vorstellbar (BGHSt 15, 116, 117). Die abstrakte Möglichkeit eines Missbrauchs macht eine Geschäftsverteilung weder verfassungswidrig noch gesetzeswidrig im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO (BVerfGE 9, 223, 230; BGHZ 40, 91, 98).

„Es dürfen aber keine Merkmale gewählt werden, die unter bestimmten Voraussetzungen eine bewusste Zuteilung nach irgendwelchen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten sogar nahelegen“ (BGHSt 15, 116, 117).

Das ist hier nicht geschehen. Die Staatsanwaltschaft hat zwar die abstrakte Möglichkeit, die Reihenfolge des Eingangs und damit die Eintragung in die Hilfsliste zu beeinflussen. Diese Möglichkeit allein ist jedoch rechtlich unschädlich. Die Staatsanwaltschaft ist kraft Gesetzes zur Mitwirkung im Strafverfahren berufen. Sie ist organisch in die Gerichtsbarkeit eingegliedert. Da sie unter dem Neutralitätsgebot (§ 160 Abs. 2 StPO) und dem Legalitätsprinzip steht, ist ihr Entscheidungsspielraum eng begrenzt. Die Anklage, die sie erhebt, unterliegt bei Eröffnung des Hauptverfahrens der Prüfung durch das Gericht. Diese erstreckt sich unter dem Gesichtspunkt der Gewährung des gesetzlichen Richters auch auf die institutionelle Zuständigkeit des angerufenen Spruchkörpers. Eine etwaige missbräuchliche Handhabung durch die Staatsanwaltschaft kann außerdem im Rechtsmittelzug korrigiert werden. Das Bundesverfassungsgericht hat unter diesen Gesichtspunkten in mehreren Entscheidungen die Wahlmöglichkeit der Staatsanwaltschaft nach § 24 Abs. 1 Nr. 3 und § 25 Nr. 3 GVG gebilligt (BVerfGE 9, 223; 18, 423; 22, 254). Diese Erwägungen können sinngemäß auch für die Bewertung der hier zur Entscheidung gestellten Geschäftsverteilung herangezogen werden.

c) Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 21e GVG, § 338 Nr. 1 StPO kommt dennoch in Betracht, wenn die Staatsanwaltschaft hier willkürlich verfahren wäre. Das ist jedoch nicht der Fall.

aa) Die Beschwerdeführer legen dar, sie könnten nicht den zwingenden Nachweis führen, dass die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall die Zuständigkeit bewusst beeinflusst und manipuliert habe. Ein derartiger Nachweis sei nicht aktenkundig gemacht worden, im vollständigen Sinne ohnedies niemals zu führen (SA II 471, 640).

bb) Sie deuten aber an, dass eine Manipulation darin liege, dass bei fast allen anderen Wirtschaftsstrafsachen zwischen Versendung durch die Staatsanwaltschaft und Eingang in der Geschäftsstelle eine Frist zwischen fünf und zwölf Tagen verstrichen sei, während das vorliegende Verfahren an demselben Tage, dem 25. April 1977, bei der Staatsanwaltschaft aus- und bei der Geschäftsstelle des Landgerichts eingegangen sei.

cc) Der Sachbearbeiter der Staatsanwaltschaft, Erster Staatsanwalt ███████████████████, erklärt diesen Sachverhalt in seiner dienstlichen Äußerung vom 21. September 1979 wie folgt:

„Weiterhin ist diese Tatsache aber mit dem Umfang der Akten einschließlich der 22 Leitzordner mit Beweismitteln zu erklären. Der Sachbearbeiter veranlasste nämlich deshalb, dass die Akten in seinem Dienstzimmer außerhalb des normalen Aktenumlaufs von einem Wachtmeister mit einem Aktenwagen abgeholt und von dort nach kurzer registermäßiger Behandlung auf der Geschäftsstelle der Staatsanwaltschaft ohne abgeladen worden zu sein zur Geschäftsstelle für Strafsachen des Landgerichts gefahren und dort in Einlauf gebracht wurden. All das geschah am Vormittag des 25.4.1977 in Begleitung des Sachbearbeiters. Die Frage, welche Kammer zuständig werden würde, wurde bei dieser Gelegenheit nicht erörtert.“

d) Ein Verfahrensfehler der erkennenden Strafkammer liegt auch nicht darin, dass durch angeblich willkürliche Behandlung einer bereits am 5. April 1977 eingegangenen Betäubungsmittelsache gegen ███████████████████, die aber erst am 25. April 1977 eingetragen wurde, die Hilfsliste derart verschoben worden ist, dass die vorliegende Sache statt zur 5. zur 6. Strafkammer gelangte.

aa) Die Sache ███████████████████ ging am 5. April 1977 bei der Geschäftsstelle des Landgerichts ein. Weil eine Übersetzung der Anklage in türkischer Sprache fehlte, leitete der Geschäftsstellenbeamte die Akten noch am selben Tage an die Staatsanwaltschaft zurück, ohne die Sache in die Hilfsliste einzutragen. Dies tat er erst, als ihm die Akten mit der geforderten Übersetzung am 25. April 1977 erneut vorgelegt wurden. Bei sofortiger Eintragung der Sache ███████████████████ hätte die vorliegende Strafsache die Ordnungsnummer 22 erhalten und wäre damit in die Zuständigkeit der 5. Strafkammer gefallen.

bb) Voraussetzung eines Erfolges der Besetzungsrüge ist jedoch insoweit, dass die Strafkammer selbst fehlerhaft vom Geschäftsverteilungsplan abgewichen ist (BGH, Urteil vom 13. Mai 1975 – 1 StR 138/75). Anhaltspunkte dafür sind weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Strafkammer die Nichteintragung der Sache ███████████████████ am 5. April 1977 durch den Geschäftsstellenbeamten auch nur bemerkt hat oder zumindest hätte wahrnehmen können. Unter diesen Umständen bedarf keiner Entscheidung, ob der Geschäftsstellenbeamte im Hinblick auf die Besonderheiten des Falles ███████████████████ den Geschäftsverteilungsplan fehlerhaft angewendet hat.

2. Ohne Erfolg rügt der Beschwerdeführer, sein gegen den Richter am Landgericht ███████████████████ gerichtetes Ablehnungsgesuch sei zu Unrecht zurückgewiesen worden. Er habe die Ablehnung damit begründet, dass dieser Richter bei der Entscheidung über die Vereidigung der Zeugin ███████████████████ diese als „Geschädigte“ und nicht entsprechend dem Wortlaut des § 61 Nr. 2 StPO als „Verletzte“ bezeichnet habe.

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Rüge den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht, denn sie ist jedenfalls sachlich nicht gerechtfertigt. Die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs ist u. a. mit der Erwägung begründet, die Anklage werfe dem Angeklagten ██████ ein Vermögensdelikt zum Nachteil der Charlotte ███████████████████ vor. Bei Vermögensdelikten sei derjenige verletzt, der in seinem Vermögen geschädigt bzw. gefährdet sei. Die Anordnung des Vorsitzenden präzisiere damit nur den allgemein gehaltenen Wortlaut des § 61 Nr. 2 StPO auf den Bereich des hier zur Verhandlung anstehenden Vermögensdelikts. Dem ist beizupflichten.

3. Die Rüge, die Zeugin ███████████████████ sei unter Verstoß gegen § 60 Nr. 2 StPO vereidigt worden, ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der Beschwerdeführer teilt nicht mit, weshalb die Zeugin der Beteiligung an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, im Zeitpunkt ihrer Vernehmung verdächtig war. Der Hinweis, das Ermittlungsverfahren 5 a Js 5000/75 „gegen den Angeklagten ██████ und vier andere“ habe sich auch auf diese Zeugin als Beschuldigte erstreckt, genügt nicht. Die Tatsache, dass sich ein Ermittlungsverfahren auf jemanden erstreckt, ist für sich allein nicht geeignet, ein Vereidigungsverbot zu begründen. Die Revision hätte einen konkreten Sachverhalt dartun müssen, anhand dessen der Senat prüfen kann, ob ein Vereidigungsverbot bestand. Daran fehlt es hier.

Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass § 60 Nr. 2 StPO auch für die Tatbeteiligten gilt, die wegen Verfolgungsverjährung zum Zeitpunkt der Vernehmung nicht mehr verfolgt werden können (BGH NJW 1952, 1146; BGH, Urteil vom 7. Januar 1975 – 1 StR 594/74). Der Tat- oder Beteiligungsverdacht muss jedoch konkretisiert sein. Das war bei der Zeugin ███████████████████ nicht der Fall. Das Ermittlungsverfahren erstreckte sich zunächst nur auf den Angeklagten ██████ und zwei andere. Nur aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Mitangeklagten Dr. ██ vom 21. Februar 1977 verfügte der bearbeitende Staatsanwalt eine Eintragung der Zeugin ███████████████████ als Beschuldigte. Ohne die Zeugin anzuhören, stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen sie wegen Verjährung ein. Aus der schriftlichen Erklärung Dr. ██ lassen sich keine Anhaltspunkte für eine Beteiligung dieser Zeugin entnehmen. Die Aufnahme der Zeugin ███████████████████ in den Kreis der Mitbeschuldigten ohne konkrete Verdachtsmomente begründete für das Gericht kein Vereidigungsverbot.

4. Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, die Strafkammer habe die Verteidigung dadurch in einem wesentlichen Punkt beschränkt, dass sie einen Hilfsbeweisantrag auf Einholung eines „Obergutachtens“ zu den Herstellungskosten im Urteil zu Unrecht abgelehnt habe.

Die Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO kann insoweit nur gerügt werden, wenn der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung einen Gerichtsbeschluss erwirkt hat. Das scheidet bei Hilfsbeweisanträgen, auf die in den Urteilsgründen einzugehen ist, aus. Im Übrigen kommt es auf die in das Wissen des Sachverständigen gestellte Kalkulation für den Tatzeitpunkt nicht an.

5. Einer Entscheidung darüber, ob die Strafkammer den auf Einholung eines Gutachtens der Rechtsanwaltskammer beim Oberlandesgericht Bamberg wegen der Ersparnis von Anwaltskosten gerichteten Beweisantrag fehlerhaft abgelehnt hat, bedarf es nicht, weil die Verurteilung des Angeklagten ██████ in den Fällen B II und III der Urteilsgründe (Zahlungen an Dr. ██) auf die Sachrüge hin aufgehoben werden muss.

6. Die Rüge der Verletzung der Hinweispflicht nach § 265 StPO ist unbegründet.

Der Beschwerdeführer meint, die Strafkammer habe diese Pflicht dadurch verletzt, dass sie zwar auf die Möglichkeit der Verurteilung des Angeklagten ██████ wegen Untreue in der Form des Treubruchtatbestandes in 14 selbständigen Fällen hingewiesen, dabei aber auf eine treuwidrige Gefährdung der Vermögen der Erwerber abgestellt, im Urteil jedoch auch vollendete Vermögensschädigungen angenommen habe.

Der Hinweis des Vorsitzenden ist nicht deshalb zu beanstanden, weil er zwischen den einzelnen Begehungsmodalitäten nicht unterschied. Die Vermögensgefährdung ist im Bereich des § 266 StGB ein Unterfall des Vermögensnachteils (RGSt 71, 157; BGH GA 1956, 121). Wer Kenntnis davon erhält, dass das Gericht Vermögensgefährdungen in Betracht zieht, muss davon ausgehen, dass es allgemein auf die Annahme von Vermögensnachteilen abzielt, die auch konkrete Schädigungen umfassen. Es handelt sich insoweit nicht um ungleichwertige Begehungsformen.

7. a) Die auf Vernehmung des Inge ███ gerichtete Aufklärungsrüge entspricht nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Die Ausführung, es „hätte sich der Strafkammer aufdrängen müssen, Herrn Inge ███ als Zeugen dafür zu hören, weshalb der Kredit tatsächlich gegeben worden ist, wenn die Strafkammer die Absicht hatte, der Einlassung des Angeklagten nicht zu folgen“ (SA II 449), enthält weder eine klare Beweisbehauptung noch die Darlegung des angenommenen Beweisergebnisses.

b) Darauf, dass einem vernommenen Zeugen (hier Kriminalhauptkommissar ███████████████████) weitere Vorhalte hätten gemacht werden sollen, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 4, 126; BGH, Urteil vom 7. Februar 1961 – 1 StR 529/60).

8. Soweit einzelne Verfahrensrügen nicht besonders abgehandelt sind, erachtet der Senat sie als offensichtlich unbegründet oder wegen des teilweisen Durchdringens der Sachrüge als gegenstandslos.

II. Die Sachrüge erweist sich in den noch zur Entscheidung stehenden Fällen des Abschnitts B IV des angefochtenen Urteils als erfolglos. In den Fällen B II, III und VI führt sie zur Aufhebung des Urteils. Das gleiche gilt für den gesamten Strafausspruch.

1. In den Fällen B IV Nr. 1, 3, 9 und 11 der Urteilsgründe ist das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts durch Beschluss des Senats vom 26. Juni 1980 gemäß § 154 Abs. 1, Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Diese Fälle sind deshalb nicht mehr Gegenstand der revisionsgerichtlichen Entscheidung.

2. In den Fällen B IV Nr. 2, 4, 5, 6, 7, 8 und 10 ist der Schuldspruch rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Strafkammer sieht den Tatbestand der Untreue (Missbrauchstatbestand) in diesen Fällen dadurch als erfüllt an, dass der Angeklagte ██████ Geldmittel, die ihm die Interessenten zur Errichtung des Kur-Appartement-Hotels „███“ in Reiterswiesen bei Bad Kissingen zur Verfügung gestellt hatten, nicht entsprechend dieser Zweckbindung einsetzte, sondern für eigene Zwecke verwendete. Dadurch beschwor er die naheliegende Gefahr herauf, dass der Bau des Hotels nicht oder nicht rechtzeitig fertiggestellt werden konnte. Die Zweckentfremdung der Gelder führte zu einer konkret drohenden Baueinstellung. Das „Gespenst einer Bauruine“ (UA S. 361) bedrohte auch die den Kaufinteressenten in Aussicht gestellten Steuervorteile.

Nachdem der Angeklagte ██████ das Projekt durch sein ungetreues Verhalten an den Rand des Scheiterns gebracht hatte, gelang es ihm, ein Kreditinstitut zu finden, das gemeinsam mit einem Partner eine langfristige Beleihung zu übernehmen bereit war. Dies und die Anerkennung des Projekts als förderungswürdig bewogen den Hauptkreditgeber zur Fortsetzung der Zwischenfinanzierung. Auf diese Weise konnte das Hotel fertiggestellt und den Erwerbern übergeben werden. Die von ihnen investierten Kapitalien waren nicht verloren. Die Erwerber erhielten auch die zugesicherten Steuervorteile. Kein am Bau Beteiligter blieb unbezahlt.

b) Die rechtliche Würdigung bietet in den genannten Fällen keinen Anlass zur Beanstandung.

aa) Ohne erkennbaren Rechtsirrtum bejaht das Landgericht ein zwischen dem Angeklagten ██████ und den Interessenten durch Rechtsgeschäfte begründetes Treueverhältnis, das dem Angeklagten die Rechtspflicht auferlegte, die Vermögensinteressen der Geldgeber wahrzunehmen.

Der Treubruchtatbestand des § 266 StGB setzt nach ständiger Rechtsprechung Rechtsbeziehungen voraus, deren Hauptgegenstand die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen bildet. Diese muss wesentlicher Inhalt der Beziehungen sein. Die bloße Nichterfüllung schuldrechtlicher Verpflichtungen fällt nicht unter den Tatbestand der Untreue (BGHSt 22, 190). Zu Recht leitet die Strafkammer eine Hauptpflicht des Angeklagten, die Vermögensinteressen der künftigen Erwerber wahrzunehmen, unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (UA S. 357) daraus her, dass die Vorauszahlungen zu einem bestimmten, den Interessen gerade der Vorleistenden dienenden Zweck erbracht wurden und nur dazu verwendet werden durften.

Die GmbH, deren allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Angeklagte ██████ war, sollte das Kur-Appartement-Hotel als Abschreibungsobjekt im eigenen Namen und auf eigenes Risiko mit den ihr allein zu diesem Zweck von den künftigen Erwerbern zur Verfügung gestellten Mitteln errichten und dadurch für diese Wohnungseigentum und Steuervorteile schaffen. In diesem Zusammenhang führt das Landgericht u. a. aus: „Danach oblag dem Angeklagten ██████ die Pflicht, Sorge und Verantwortung für die in seine Hand gelegten Vermögensinteressen der Wohnungseigentümer zu tragen. Dazu rechnete vor allem, dass er die ihm von den Erwerbern zur Verfügung gestellten Gelder für den Bau verwendete. ... Damit erfolgten die Zahlungen nicht im nachhinein; sie waren Vorauszahlungen, denen eine entsprechende Bausubstanz nicht gegenüberstand, und von deren pünktlicher Erfüllung die Fortführung des Baues abhing. Denn mangels Eigenkapitals und eigenen Kredits war die ████ zur Errichtung des Bauwerks ausschließlich auf die Vorauszahlungen der Erwerber angewiesen.“

Hinzu kam, dass die Herstellung des Bauwerks im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse nur in groben Umrissen feststand und bis zur Bauabnahme noch erhebliche Risiken die Verwirklichung der Planung gefährden oder gar vereiteln konnten. Das war den Interessenten nicht bekannt. Dadurch verstärkte sich die Verpflichtung des Angeklagten ██████ zur Fürsorge für die ihm anvertrauten Vermögenswerte. Dass Vertragspartner der Erwerber nicht der Angeklagte ██████ persönlich, sondern die ████ GmbH war, ändert an der Treupflicht des Angeklagten nichts. Er war als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der ████ GmbH deren Organ. Deshalb hat er nach § 50a Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F. und § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB n. F. strafrechtlich für die Handlungen einzustehen, die er im Namen der GmbH vornahm.

bb) Treupflichtverletzungen liegen darin, dass der Angeklagte von dem Kapital, das die Erwerber ihm überlassen hatten, insgesamt 1.010.000,- DM für eigene Zwecke abzweigte. Damit handelte er den vermögensfürsorglichen Pflichten zuwider, die ihm die Verträge auferlegten. Im Einzelnen verbleiben noch folgende Entnahmen Gegenstand des Schuldvorwurfs:

| Betrag | Datum | |--------|-------| | 50.000,- DM | Februar 1971 | | 200.000,- DM | 11. März 1971 | | 250.000,- DM | 12. März 1971 | | 400.000,- DM | 27. April 1971 | | 50.000,- DM | 6. Mai 1971 | | 350.000,- DM | 1. Juni 1971 |

cc) Rechtlich unangreifbar ist die Annahme der durch die Treupflichtverletzung verursachten Vermögensnachteile im Sinne des § 266 StGB.

aaa) Das Landgericht erblickt sie in einer Gefährdung der von den Interessenten eingezahlten Geldbeträge und der in Aussicht gestellten Steuervorteile. Der Vermögensnachteil ist durch einen Vergleich des Vermögens, das der Geschädigte ohne die Pflichtverletzung des Täters hatte, mit dem Vermögen, über das er infolge dieser Handlungen verfügt, zu ermitteln. Auch Vermögensgefährdungen stellen einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB dar (RGSt 71, 155, 157; BGH GA 1956, 121; BGH MDR 1979, 636; st. Rspr.).

Infolge der hohen Entnahmen und Abzweigungen geriet die ████ GmbH in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die Nichterfüllung des mit der Baufirma ███ & ██ Co AG, ███████████ abgesprochenen Zahlungsplans (UA S. 320) war „vorprogrammiert“ (UA S. 321). Von dem neu ausgehandelten Festpreis von 17.300.000,- DM, den die ████ GmbH an die Baufirma in Teilbeträgen zu entrichten hatte, konnte sie die am 1. September 1971 fälligen Abschlagszahlungen nicht leisten (UA S. 63). Bankkredite waren nicht mehr zu erwarten. Die Zentrale der ███████████ lehnte Kreditgesuche des Angeklagten ab. Auch die zum 1. Oktober 1971 mit insgesamt 1.040.000,- DM ausgewiesene Abschlagzahlung erbrachte der Angeklagte ██████ nicht. Als dann eine ███████████ von 600.000,- DM von der ██ nicht ausgeführt wurde und auch die am 1. November 1971 vorgenommene Zahlung von 1.140.000,- DM ausblieb, drohte am 5. November 1971 die Baueinstellung.

bbb) Auch die Steuervorteile der Erwerber, die einen wesentlichen Grund für deren Beteiligung am Projekt bildeten, waren in hohem Maße gefährdet. Die Finanzämter waren durch eine Entschließung des Bayerischen Finanzministeriums angewiesen, Grenzlandsonderabschreibungen nur dann zu bewilligen, wenn die Wirtschaftsgüter vor dem 1. Januar 1973 hergestellt wurden. Konnte dieser Termin nicht eingehalten werden, so sollten auch auf bis Ende 1972 aufgewendeten Teilherstellungskosten und Anzahlungen die Bestimmungen des Zonenrandförderungsgesetzes vom 5. August 1971 (BStBl I S. 380) angewendet werden. Dieses schränkte durch seine Verlustklausel die Abschreibungsvergünstigungen erheblich ein. Die den Erwerbern zugesicherten Steuervorteile waren deshalb nicht erst bei einer endgültigen Baueinstellung verloren gewesen, sondern schon dann, wenn es infolge eines nur vorübergehenden Baustopps zu einer zeitlichen Verzögerung gekommen wäre, so dass der Bau nicht mehr vor dem 31. Dezember 1972 hätte fertiggestellt werden können. Diese Gefahr war nach der Baueinstellungsdrohung durch die Baufirma ███ & ██ vom 5. November 1971 in greifbare Nähe gerückt. Erst recht waren die Steuervorteile bei einer endgültigen Baueinstellung, die ebenfalls ernsthaft drohte, verloren gewesen.

ccc) Der Angeklagte ██████ war nicht gewillt, die von ihm zweckwidrig verwendeten Geldmittel jederzeit zu ersetzen; ausreichende Geldbeträge zur zweckentsprechenden Verwendung hielt er nicht bereit (UA S. 306 ff., 362). Grundstücke, die er in der Bundesrepublik und in Spanien erworben hatte, stellten keine flüssigen Mittel dar. Ihre Verwertung wäre mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden gewesen (UA S. 307). Die liquiden Mittel reichten nicht aus (UA S. 307 ff.). Dass er möglicherweise einen Anspruch auf Zahlung von 500.000,- DM aus dem Grundstücksgeschäft mit Ernst ████████ gegen die ████████ GmbH hatte, ändert daran nichts. Der Angeklagte war erst Anfang Oktober 1971 unter dem massiven Druck des Hauptkreditgebers, der ███████████, bereit, diesen Betrag zum teilweisen Ausgleich der Entnahmen zu verwenden, die bis Mai 1971 stattgefunden hatten.

dd) Auch die Feststellungen zur inneren Tatseite tragen die Verurteilung in den genannten Fällen.

Dem Angeklagten ██████ war bewusst, dass ihm den Erwerbern gegenüber nicht nur eine gewöhnliche vertragliche Erfüllungspflicht, sondern eine gesteigerte Sorgfaltspflicht hinsichtlich der ihm anvertrauten Gelder oblag. Er wusste außerdem, dass er seine Treupflicht verletzte, wenn er nicht alle Gelder entsprechend den vertraglichen Zwecken einsetzte. Er erkannte auch die naheliegende Möglichkeit, dass seine treuwidrigen Handlungen den Erwerbern Vermögensnachteile bringen konnten. Die Strafkammer gelangt zu dem Schluss, dass der Angeklagte mit den seinen Vertragspartnern möglicherweise aus seinen treuwidrigen Verfügungen entstehenden Nachteilen einverstanden war (UA S. 367).

c) Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

aa) Das Hauptargument, es sei doch letztlich alles gut gegangen, weil das Kur-Appartement-Hotel ███ fertiggestellt worden sei und floriere, ist nicht geeignet, den Schuldspruch in den genannten Fällen in Frage zu stellen. Die Revision verkennt nicht, dass auch eine Vermögensgefährdung, selbst wenn sie vorübergehender Art ist, den Tatbestand des § 266 StGB erfüllen kann. So liegen die Dinge hier. Dafür, dass „es mit der Gefahr wohl nicht so weit her gewesen sein kann“, enthält das angefochtene Urteil keinen Anhaltspunkt. Im Gegenteil, das Vorhandensein einer konkreten Gefährdung ist in allen Einzelheiten ausführlich dargestellt.

bb) Auch als Unternehmergewinn durfte der Angeklagte die Beträge nicht entnehmen. Ein erzielter Gewinn war erst nach Übergabe des betriebsfertigen Hotels an die Erwerber und endgültiger Abrechnung festzustellen und auszuzahlen (UA S. 259 ff., 337). Zum Zeitpunkt der Entnahmen war die ████ GmbH durch die vorherigen Mittelabflüsse bereits mit Abschlagszahlungen nach dem Zahlungsplan in Verzug. Bauverzögerungen zeichneten sich ab. Wenn der Angeklagte dennoch in dieser kritischen Phase zweckwidrig die Baugelder für sich verwendete, handelte er treuwidrig, weil er das ohnehin zusammengeschmolzene Betriebskapital der ████ weiter schmälerte.

3. Dagegen kann die Verurteilung in den Fällen B II und III der Urteilsgründe (Zahlungen an Dr. ██) nicht bestehen bleiben.

a) Insoweit sind die Ausführungen des angefochtenen Urteils zum Vermögensnachteil nicht frei von Rechtsmängeln.

aa) Die Strafkammer stellt dazu u. a. fest: „Auf seine (Dr. ██) Empfehlung stimmte der Angeklagte ██████ dem Plan zu, durch Zahlung überhöhter Honorare gewinnschmälernde Betriebsausgaben der ████ zu fingieren. Ein Teil des Geldes sollte in das Privatvermögen des Rudolf ██████ zurückfließen, damit dieser möglichst frühzeitig in den Genuss des erhofften, aber noch nicht verdienten Gewinnes komme, ohne diesen den damals geltenden, von Rudolf ██████ als unbillig empfundenen gesetzlichen Vorschriften entsprechend versteuern zu müssen.“ Der Angeklagte ██████ zahlte an Dr. ██ am 4./5. Januar 1971 552.509,89 DM und erhielt davon 200.000,- DM zur persönlichen Verwendung zurück. In ähnlicher Weise verfuhr er bei der Honorarzahlung vom 2./7. April 1971 in Höhe von 2.999.202,22 DM.

Er entschloss sich, „dem Vorschlag des Dr. ██ folgend, den bereits in geringerem Umfang verwirklichten Plan zu erneuern, nämlich das benötigte Abschreibungsvolumen über ein an Dr. ██ zu entrichtendes, weit überhöhtes Honorar für dessen Beratungstätigkeit in Sachen ████ zu schaffen. Außerdem sollte eine Provisionszahlung an ihn erfolgen für eine Vermittlungstätigkeit, die Dr. ██ in Wahrheit überhaupt nicht erbracht hatte“ (UA S. 42).

██████ erhielt von Dr. ██ aufgrund von „Gegenrechnungen, die jeder tatsächlichen Grundlage entbehrten“ (UA S. 54) 1.200.000,- DM (UA S. 387). Der Restbetrag verblieb bei Dr. ██.

Der Angeklagte Dr. ██ erbrachte für die ████ GmbH Leistungen als Steuer- und Wirtschaftsberater, die das Landgericht mit 286.445,16 DM bewertet (UA S. 224). Er beanspruchte außerdem für eine rechtsberatende Tätigkeit, die der in seinem Unternehmen mitarbeitende Rechtsanwalt Dr. ██ erbracht hatte, eine Vergütung. Die Strafkammer sieht sich außerstande, dem Angeklagten Dr. ██ für die Positionen „Besprechung und Entwurf des GmbH-Vertrages █████“, „Kaufvertrag ████“, „Bauvertrag ███“ und „Verwaltervertrag ███“ einen Honoraranspruch zuzubilligen, weil die Tätigkeit des Dr. ██ insoweit gegen Art. 1 § 1 RBeratG und damit gegen ein gesetzliches Verbot verstieß. Sie führt dazu u. a. aus: „Ein vertraglicher Vergütungsanspruch stand dem Angeklagten Dr. ██ somit nicht zu. Allenfalls könnte er für die von ihm geleisteten Dienste Ersatz nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung verlangen (§§ 812, 818 Abs. 2 BGB). Einem solchen Anspruch stand jedoch entgegen, dass die Leistung Dr. ██ gegen ein gesetzliches Verbot verstieß und sich der Angeklagte dessen auch bewusst war ... Damit war § 817 Satz 2 BGB anzuwenden (BGHZ 50, 90, 92): Ein durchsetzbarer Anspruch auf Ersatz des Wertes der geleisteten Dienste stand ihm nicht zu“ (UA S. 175, 176).

Diese Erwägung verkennt, dass es in diesem Zusammenhang auf die Durchsetzbarkeit des Anspruchs nicht ankommt. Auch wenn § 817 Satz 2 BGB den staatlichen Rechtsschutz für den so gearteten Bereicherungsanspruch versagt, bleibt doch der Anspruch selbst bestehen und kann vom Schuldner erfüllt werden (BGHZ 36, 395, 399; 44, 16). Für die hier gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise kann auch der mit dem Mangel der Durchsetzbarkeit behaftete Anspruch einen wirtschaftlichen Wert darstellen, wenn – wie hier – die Erfüllungsbereitschaft des Schuldners besteht (vgl. Lackner LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 132). Der Angeklagte Dr. ██ hatte immerhin durch seinen Mitarbeiter Rechtsanwalt Dr. ██ auch zugunsten der Erwerber echte Leistungen erbringen lassen, die einen Vermögenswert darstellen. Der Angeklagte ██████ war bereit, die Honorarforderungen zu erfüllen. Eine Bewertung dieser Leistungen hat die Strafkammer unterlassen, weil sie sich durch den Hinweis auf § 817 Satz 2 BGB rechtsirrtümlich den Weg dazu verschlossen hat. Damit fehlt für die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte ██████ habe an Dr. ██ weit überhöhte Honorare gezahlt, eine verlässliche Grundlage.

bb) Auch die Darlegung der inneren Tatseite genügt insoweit den rechtlichen Erfordernissen nicht.

Die Strafkammer sieht den Schädigungsvorsatz des Angeklagten ██████ als gegeben an, weil sie in den Verschleierungsmaßnahmen „Beweisanzeichen für das schlechte Gewissen“ erblickt (UA S. 254). Sie stellt aber auch fest, dass der wirtschaftliche Zweck des Vorhabens für die Kaufinteressenten u. a. darin bestand, „in den Genuss aller denkbaren Steuervorteile zu gelangen“ (UA S. 14). Der Verkaufsprospekt versprach die schlüsselfertige Erstellung der Appartements unter dem Aufmacher „Vermögensbildung durch Steuerersparnis“. Da die ████ GmbH in der kurzen noch zur Verfügung stehenden Zeit des Jahres 1970 keine anderen Verluste nachweisen konnte, verfielen die Angeklagten auf den Gedanken, durch Begleichung von Honorarforderungen des Angeklagten Dr. ██ Verluste zu schaffen, die sie im Wege der Verlustbescheinigungen, wie versprochen, noch für das Jahr 1970 an die Erwerber weiterleiten konnten (UA S. 29). Die durch diese Zahlungen entstandenen Verluste hielten sich im Rahmen dessen, was die Erwerber als Verlustzuweisung erwarteten und steuerlich geltend machen konnten; sie wurden auch dementsprechend von den Steuerbehörden anerkannt.

Bei dieser Sachlage war die Strafkammer gehalten, der Frage nachzugehen, ob der Angeklagte ██████ mit den Zuwendungen an Dr. ██ nicht auch oder sogar in erster Linie den Zweck verfolgte, die den Erwerbern in Aussicht gestellten Verluste und damit die entsprechenden Steuervorteile zu schaffen. Mit einem solchen Bestreben wäre die Annahme eines Schädigungsvorsatzes nicht ohne Weiteres zu vereinbaren.

4. Die Ausführungen zum Fall B VI (Entnahme von 500.000,- DM) tragen die Verurteilung ebenfalls nicht.

a) Das angefochtene Urteil enthält dazu u. a. folgende Feststellungen: „Der Angeklagte ██████ entnahm den Betrag nach Täuschung der ███████████. Der Kaufpreis für das vom Angeklagten erworbene Grundstück war im Kaufvertrag mit Ernst ████████ unrichtig mit 2 Mio. DM angegeben. In Wirklichkeit waren 1.500.000,- DM vereinbart, den Rest von 500.000,- DM beanspruchte der Angeklagte ██████ als Honorar für sich. Die Bank nahm an, der Angeklagte müsse eine fällige Verbindlichkeit in Höhe von insgesamt 2 Mio. DM gegenüber ████████ erfüllen, und gab den Betrag frei. Der Angeklagte erlangte so nach Abzug der Mehrwertsteuer 450.450,- DM. Er verwendete den Betrag und weitere Mittel auf Drängen der ███████████ hin dazu, einen Teil der früheren Entnahmen zurückzuführen.“

Außerdem ist festgestellt: „Da ████████ nicht bereit war, irgendwelche Maklerprovisionen zu tragen, kam er mit dem Angeklagten überein, diesem solle der Betrag, der den gewünschten Verkaufserlös von 1.500.000,- DM übersteige, als Vergütung für seine Verkaufsbemühungen zustehen“ (UA S. 12). „Denn ████████ wollte von allem Anfang an 1,5 Mio. DM für das Grundstück; er billigte dem Angeklagten ██████ einen möglicherweise zu erzielenden Mehrerlös als Maklerprovision zu.“

Danach besteht die Möglichkeit, dass dem Angeklagten ██████ gegen die GmbH ein Anspruch in Höhe von 500.000,- DM zustand, weil ████████ diesen an ihn abgetreten hatte. War ein solcher Anspruch gegeben, so entfällt insoweit der Vorwurf der Untreue. Die Strafkammer verneint den Anspruch des Angeklagten, weil er keine dem Leitbild des § 652 BGB entsprechende eigenverantwortliche und unparteiliche Maklertätigkeit entfaltet habe (UA S. 340). Sie verkennt jedoch, dass ████████ und ██████ nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht gehindert waren, dennoch eine Provision für das Zustandekommen des Grundstückskaufvertrages zu vereinbaren, indem sie klare Abreden dazu trafen (BGH LM § 652 BGB Nr. 47). Dass dies nicht geschah, wird ohne hinreichende Angabe von Tatsachen verneint (UA S. 342). Der Umstand, dass die ████ GmbH zur Zeit der Abreden noch nicht existierte, kann das Zustandekommen einer derartigen Vereinbarung nicht ausschließen, denn es stand fest, dass sie demnächst gegründet werden sollte.

Selbst wenn ein Anspruch des Angeklagten ██████ nicht bestand, bleibt noch zu prüfen, ob und inwieweit eine Vermögensgefährdung für die Erwerber beabsichtigt war und eintrat, da der Angeklagte das gesamte erlangte Geld alsbald dazu verwendete, einen Teil der früheren Entnahmen auszugleichen. Insbesondere wird dann aufzuklären sein, ob der Angeklagte bei diesem Vorhaben von vornherein daran gedacht hat, den von der Hauptkreditgeberin geforderten Ausgleich herbeizuführen, was wiederum gegen einen Untreuevorsatz sprechen würde, oder ob er sich erst später dazu entschlossen hat.

5. Die in den Fällen B IV 1, 3, 9 und 11 verhängten Einzelstrafen entfallen infolge der vorläufigen Einstellung nach § 154 Abs. 1 und 2 StPO. Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen B II, III und VI erfasst auch die dazugehörigen Einzelstrafen. Darüber hinaus ist der gesamte gegen den Angeklagten ██████ gerichtete Strafausspruch aufzuheben.

Das Landgericht erörtert ausführlich einen etwaigen Vermögensschaden, der den Erwerbern durch angeblich unberechtigte Nachforderungen des Angeklagten ██████ entstanden sein soll (UA S. 71, 363). Der Angeklagte unterbreitete allen Erwerbern das Angebot, gegen Zahlung von 22.750,- DM pro Appartement zusätzliche, durch Änderung der Konzeption bedingte Mehrleistungen zu erbringen. Mit Ausnahme eines Kaufinteressenten nahmen alle dieses Angebot an. Die Mehrleistungen wurden erbracht. Die Strafkammer wertet auch dieses Verhalten des Angeklagten tatbestandsmäßig als Untreue, weil er sich die Zustimmung der Erwerber zu einem den vereinbarten Festpreis überschreitenden und deshalb der Höhe nach nicht berechtigten Nachschuss erschlichen habe, gelangt aber zu dem Ergebnis, dass dieser Handlung „im Rahmen der rechtlichen Würdigung“ keine selbständige Bedeutung zukomme, weil sie eine mitbestrafte Nachtat darstelle (UA S. 363).

Diese Erwägung ist von Rechtsirrtum beeinflusst. Das Landgericht berücksichtigt nicht hinreichend, dass die Nachforderung durch die Zustimmung der Betroffenen gedeckt war und dass tatsächlich Mehrleistungen erbracht wurden. Der Rechtsanspruch der ████ GmbH auf Bezahlung der Kosten, die das Objekt verteuerten, bestand aufgrund der zusätzlichen vertraglichen Vereinbarung. Dabei ist unter dem Gesichtspunkt der Untreue unerheblich, dass der Angeklagte bei Verzicht auf die „missbräuchlich dem Projekt entzogenen Mittel“ die Nachforderungen nicht oder nicht in dieser Höhe hätte stellen müssen, um die Mehrleistungen zu erbringen, denn er war zu solchen Leistungen auf Grund der ursprünglichen Vereinbarungen und der dabei getroffenen Festpreisabreden nicht verpflichtet. Der Schuldspruch wird durch diesen Irrtum nicht berührt. Es ist aber nicht auszuschließen, dass er sich auf den gesamten Strafausspruch ausgewirkt hat. Dafür spricht, dass das vom Landgericht zusätzlich missbilligte Verhalten des Angeklagten ausdrücklich nur „im Rahmen der rechtlichen Würdigung“ außer Betracht geblieben ist.

B. Die Revision des Angeklagten Dr. ██

I. Eines Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es nicht, weil die Sachrüge durchdringt.

II. Die Verurteilung des Angeklagten Dr. ██ wegen Anstiftung zu den von der Strafkammer als Untreue gewerteten Fällen B II und III der Urteilsgründe muss aufgehoben werden, weil die Verurteilung wegen der Haupttaten keinen Bestand hat (vgl. oben A II 3).