Revision wegen unzureichender Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit (§ 243 StGB) – Aufhebung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 782/93 vom 21. Dezember 1993 in der Strafsache gegen

1. █████████, geboren am ██████, 2. Nikolaus ███, geboren 1947 in ██████, 3. Sebastian K., dort geboren am ██, 4. Friedrich ███, geboren am ██ ████,

wegen Diebstahls zu 1, zu 2 und 3: Beihilfe zum Diebstahl.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2 auf dessen Antrag – und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. Dezember 1993 gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 357 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten L. wird das Urteil des Landgerichts München I vom 23. April 1993, soweit es ihn sowie die Angeklagten ███ und ███████ betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ████ wird verworfen.

Jedoch entfallen im Urteilstenor sowohl hinsichtlich des Angeklagten L. als auch hinsichtlich der Angeklagten ███████ und ████████ die Worte „in einem besonders schweren Fall“.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten █████, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████████ wegen „Diebstahls in einem besonders schweren Fall“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagten ██, ███████ und ██████████ wurden jeweils wegen „Beihilfe zu einem Diebstahl in einem besonders schweren Fall“ zu Freiheitsstrafen von acht Monaten (Kollmannsberger) und neun Monaten ████████████ verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Zwei weitere Angeklagte wurden freigesprochen.

Die Revision des Angeklagten L. hat zum Strafausspruch Erfolg; die in diesem Umfang gebotene Aufhebung des Urteils war gemäß § 357 StPO auf die Angeklagten ████, ██ und ██ zu erstrecken.

1. Der Schuldspruch wegen Diebstahls ist ohne den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler (§ 349 Abs. 2 StPO).

Soweit die Strafkammer davon ausgeht, dass der Angeklagte den Tatbestand des gewerbsmäßigen Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB erfüllt hat, hat sie verkannt, dass § 243 StGB nicht Qualifikationstatbestände kennzeichnet, sondern eine Strafzumessungsvorschrift ist. Dies führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu, dass im Urteilstenor die Worte „in einem besonders schweren Fall“ zu entfallen haben (BGH NStZ 1984, 262, 263; vgl. auch Granderath MDR 1984, 988 f. jew. m. w. Nachw.).

2. Würden die Feststellungen der Strafkammer die Annahme von Gewerbsmäßigkeit rechtfertigen und deren Umfang zweifelsfrei erkennen lassen, würde der aufgezeigte Mangel nicht notwendig zur Aufhebung des Strafausspruchs führen (vgl. BGHSt 26, 167, 173). Dies ist jedoch nicht der Fall.

a) Die Gewerbsmäßigkeit eines Handelns wird durch ein subjektives Moment begründet: Der Täter muss die Absicht haben, sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht unbedeutende Einnahmequelle zu verschaffen (BGHSt 1, 383; BGH NJW 1980, 714; OLG Köln NStZ 1991, 585 jew. m. w. Nachw.). Das Urteil äußert sich zu den entsprechenden Vorstellungen des Angeklagten jedoch nicht.

Zum objektiven Tatgeschehen ist nur festgestellt, dass der Angeklagte „je nach Bedarf“ größere Mengen von Pkw-Ersatzteilen entwendet hat. Zum weiteren Geschehen ergibt sich aus den Urteilsgründen nur noch, dass die Beute in der Werkstatt des gesondert verfolgten Neumayer „eingelagert“ wurde.

Diese Feststellungen können Feststellungen zur subjektiven Seite der Gewerbsmäßigkeit nicht ersetzen (vgl. BGH NJW 1980, 714), ebensowenig wie die – auch nicht näher begründete, den Angeklagten aber hier nicht beschwerende – Annahme einer fortgesetzten Tat (vgl. BGHSt 26, 9).

b) Hinzu kommt folgendes: Gewerbsmäßigkeit setzt allerdings nicht notwendig voraus, dass der Täter die Beute verkaufen will; es kann vielmehr auch genügen, dass er sie für sich selbst verwendet (vgl. BGH bei Holtz MDR 1976, 633). Dass dies der Fall war, ist aber weder festgestellt, noch liegt es nahe.

Die Art der Beute – eine Vielzahl von Pkw-Ersatzteilen – und der Umstand, dass sie in der Werkstatt eines anderen gelagert wurde, legt eher die Annahme nahe, dass die Beute verkauft wurde. Insoweit fehlt es aber an hinreichenden Feststellungen zur Höhe des Gewinns, den der Angeklagte gezogen hat (oder zu ziehen hoffte). Dieser Gesichtspunkt kann jedenfalls bei der Gewichtung des Strafzumessungsgrunds der Gewerbsmäßigkeit nicht außer Betracht bleiben, wenn der damit verbundene gesteigerte Schuldvorwurf gerade darin liegt, dass es dem Täter darum ging, sich durch den Verkauf der Beute eine nicht unerhebliche Einnahmequelle zu erschließen.

Die Urteilsgründe ergeben in diesem Zusammenhang jedoch nur einen (geschätzten) „Werksabgabepreis“ der Beute. Dies sagt nichts darüber aus, zu welchem – mit Sicherheit darunter liegenden – Preis die Beute (mindestens) verkauft wurde und ob Zahlungen ausschließlich dem Angeklagten zuflossen.

c) Dass der Erlös aus der Beute mit dem Gewinn des Angeklagten nicht identisch sein muss, ergibt sich insbesondere aus der Tatbeteiligung des gesondert verfolgten Reiser:

Der damals bereits 42 Jahre alte, nicht vorbestrafte Angeklagte hatte „Anfang des Jahres 1990“ Reiser kennengelernt, mit dem er offenbar in kürzester Zeit die Begehung umfangreicher Diebstähle vereinbarte; die Strafkammer hält sogar – unvereinbar mit ihrer Feststellung zum Zeitpunkt des Kennenlernens – für möglich, dass diese Vereinbarung schon „Ende 1989“ getroffen wurde.

Unter diesen Umständen waren nähere Feststellungen sowohl zu einer Beteiligung von Reiser an dem Erlös aus der Beute als auch dazu angezeigt gewesen, welchen Einfluss Reiser auf die Auslösung des Tatentschlusses beim Angeklagten hatte. Dies kann gerade auch im Hinblick auf die sonstigen Feststellungen zur Person des Angeklagten für die Bewertung der Tat und damit für die Strafzumessung wesentlich sein.

Die Sache bedarf nach alledem im Strafausspruch neuer Verhandlung und Entscheidung.

Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu bedenken haben, dass auch dann, wenn Gewerbsmäßigkeit zu verneinen wäre, im Hinblick auf die Gewohnheitsmäßigkeit der Tatbegehung ein besonders schwerer Fall vorliegen kann (vgl. § 243 Rdn. 31 m. w. Nachw., Eser in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl.).

Die Annahme eines besonders schweren Falles außerhalb eines Regelbeispiels erfordert jedoch eine Gesamtbewertung aller tat- und täterbezogenen Umstände (vgl. BGHR § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, Einsteigen 1 m. w. Nachw.), an der es bisher fehlt.

Gemäß § 357 StPO war die Urteilsaufhebung auch auf den Strafausspruch hinsichtlich der Angeklagten ██, ███, █ und ███ zu erstrecken.

Die Strafkammer hat hinsichtlich dieser Angeklagten festgestellt, sie hätten „keinen nennenswerten eigenen Vorteil von den jeweiligen Taten“ gehabt, sondern „aus vermeintlicher Freundschaft zum Angeklagten ██████ gehandelt“.

Die gegen sie zu verhängende Strafe hat sie ohne nähere Begründung dem gemäß §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB entnommen. Offenbar geht sie davon aus, dies ergebe sich zwangsläufig daraus, dass der Täter L. gewerbsmäßig gehandelt hat.

Damit ist auch hier verkannt, dass § 243 StGB nicht Tatbestände kennzeichnet, sondern eine Strafzumessungsregel ist. Ob die Teilnahme an einer Tat einen besonders schweren Fall darstellt, ist vielmehr anhand der Regelbeispiele in einer eigenen Gesamtwürdigung des Gewichts der Beihilfehandlung festzustellen, wobei die Schwere der Haupttat mitzuberücksichtigen ist. Es muss also die Teilnahmehandlung als solche als besonders schwerer Fall zu werten sein (st. Rspr., vgl. die Nachw. bei Dreher/Tröndle StGB 46. Aufl. § 46 Rdn. 49).

Das bedeutet, dass das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit hinsichtlich eines Gehilfen nur eingreift, wenn er selbst gewerbsmäßig gehandelt hat (Dreher/Tröndle aaO); Gewerbsmäßigkeit beim Haupttäter kann aber Indiz dafür sein, dass beim nicht gewerbsmäßig handelnden Gehilfen ein (unbenannter) schwerer Fall der Beihilfe vorliegt.

Die fehlerhafte Beurteilung der Frage, nach welchen Regeln ein Gehilfe zu bestrafen ist, ist allerdings nicht mit dem Rechtsfehler identisch, der zur (teilweisen) Aufhebung des Urteils hinsichtlich des Angeklagten L. geführt hat. Sie würde daher nicht zur (teilweisen) Aufhebung des Urteils hinsichtlich der Angeklagten ████████████████ führen, da diese Angeklagten keine Revision eingelegt haben.

Jedoch stellt es auf der Grundlage der Annahme, schon allein die Gewerbsmäßigkeit des Diebstahls auf Seiten des Haupttäters führe zur Anwendung des (nur gemäß § 27 StGB gemilderten) hierfür vorgesehenen Strafrahmens auch beim Gehilfen des Diebstahls, einen i. S. d. § 357 StPO identischen Rechtsfehler dar, wenn die Gewerbsmäßigkeit auf Seiten des Haupttäters nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist.