Revision: Verurteilung wegen versuchten Mordes wegen Notwehrfragen aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 775/77

in der Strafsache gegen R ███ – Ss aus PO, dort geboren am Jörg ██ 1958, wegen versuchten Mordes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Februar 1978, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ in der Verhandlung, Erster Staatsanwalt █ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████████ ████ als Verteidiger, Justizhauptsekretärin ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 30. August 1977 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen versuchten Mordes verurteilt ist, im Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe

Die Jugendkammer hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen versuchten Raubes, begangen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, und wegen versuchten Mordes zur Jugendstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Gegen die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen versuchten Raubes, begangen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Feststellungen ergeben insoweit, dass der Angeklagte in bewussten und gewollten, arbeitsteiligen Zusammenwirken mit ███ und Sch[REDACTED] den ihnen auf enger Straße entgegenkommenden St[REDACTED] gewaltsam „ausnehmen“ wollte. Während die anderen auf das Opfer, auch mit einem Schlagwerkzeug, einschlugen, bestand der Tatbeitrag des Angeklagten insbesondere darin, dass er St[REDACTED] mit „Abstechen“ bedrohte. Er billigte das Vorgehen seiner Begleiter und wollte es sich als eigenes anrechnen lassen. Auch er hatte die Tatherrschaft (UA S. 8, 9, 16, 17).

Die Tatbestandsmerkmale der §§ 249, 223a, 22, 25 Abs. 2 StGB sind danach erfüllt. Die gegen die Annahme der Mittäterschaft gerichteten Angriffe der Revision wenden sich im Wesentlichen gegen die das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Tatrichters.

II. Dagegen kann die Verurteilung wegen versuchten Mordes nicht bestehen bleiben, weil die Verneinung einer Notwehrlage des Angeklagten Anlass zu rechtlicher Beanstandung gibt.

1. Das Landgericht hält eine Notwehrsituation nicht für gegeben, weil ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff ███ auf den Angeklagten nicht vorgelegen habe. Die vom Angeklagten befürchtete Schlägerei habe nach Wissen und Willen aller Beteiligten erst draußen vor dem Lokal stattfinden sollen. Hätte der Angeklagte mit dem Zustechen abgewartet, bis ein Angriff ██ auf ihn draußen vor dem Lokal unmittelbar bevorgestanden hätte, wäre der Erfolg dieser Abwehrhandlung durch das Zuwarten nicht gefährdet gewesen. Gegen einen solchen, erst künftigen Angriff sei Notwehr nicht möglich.

2. Diese Ausführungen lassen Raum für die Annahme, dass die Jugendkammer den Begriff des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs verkannt hat. Ein Angriff ist gegenwärtig im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB nicht nur, wenn er beginnt, sondern schon dann, wenn er unmittelbar bevorsteht. Zu den erforderlichen Verteidigungsmaßnahmen berechtigt nicht erst die Verletzungshandlung selbst, sondern bereits ein Verhalten des Gegners, das unmittelbar in eine Rechtsgutverletzung umschlagen kann, so dass durch das Hinausschieben der Abwehrhandlung entweder deren Erfolg gefährdet würde (BGH NJW 1973, 255 Nr. 12) oder der Verteidiger das Wagnis erheblicher eigener Verletzungen auf sich nehmen müsste. Die Erwägung, der Angeklagte hätte den Erfolg der Abwehrhandlung nicht gefährdet, wenn er mit dem Messerstich noch zugewartet hätte, stellt allein auf das Ergebnis der Verteidigung, nicht aber auf das Risiko eigener Verletzungen des Verteidigers und die jedenfalls in Betracht zu ziehende Möglichkeit eines für ihn negativen Ausgangs des Kampfes ab.

Voraussetzung einer rechtmäßigen Verteidigungshandlung des Angeklagten ist aber weiterhin, dass die Misshandlungen, die ihn vor der Tür der Gaststätte erwarteten, nicht durch seinen Willen zur freiwilligen Teilnahme an einer Schlägerei gedeckt waren, dass ihm keine zumutbare Möglichkeit, dem Angriff ████ zu entgehen, zur Verfügung stand und dass er – zumindest auch mit Verteidigungswillen handelte. Die Jugendkammer nimmt dazu, von ihrem Standpunkt aus folgerichtig, nicht Stellung.

a) Für die Beurteilung der Frage, ob eine einverständliche Rauferei außerhalb des Lokals im Freien in Betracht kommt, ist von Bedeutung, dass der Angeklagte zusammen mit den anderen Beteiligten die Gaststätte verließ, weil der Wirt die drei missliebigen Gäste zum Verlassen des Lokals aufgefordert hatte. Wesentlich ist auch, dass er schon vorher von dem ihm körperlich überlegenen ██████ geschlagen worden war. Zu prüfen bleibt aber, ob der Angeklagte unter Hinweis auf die ihm drohende Gefahr hätte zurückbleiben und ob eine Verständigung der Polizei den befürchteten Angriff [REDACTED] hätte verhindern können.

b) Ein etwa vorhandener Verteidigungswille braucht nicht der ausschließliche Beweggrund gewesen zu sein. Neben ihm können auch andere Motive wie Hass, Wut oder Rache eine Rolle spielen, wenn und solange sie den Zweck der Verteidigung nicht völlig in den Hintergrund drängen (BGH, Urteile vom 27. Juli 1971 – 1 StR 104/71; vom 19. Juni 1973 – 1 StR 119/73).

4. Offen ist auch die Frage der Erforderlichkeit des vom Angeklagten gewählten Verteidigungsmittels. Dafür sind folgende Gesichtspunkte maßgebend: Die Notwendigkeit einer Verteidigung ist nach der „Kampflage“ zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene oder von einem Angriff unmittelbar Bedrohte im Zeitpunkt seiner Verteidigung befindet (BGH bei Dallinger MDR 1955, 649 = GA 1956, 49, Urteile vom 2. April 1963 – 1 StR 545/62; vom 25. Januar 1972 – 1 StR 628/71). Der Angegriffene darf das Verteidigungsmittel wählen, das die Gewissheit einer sofortigen und endgültigen Beseitigung der Gefahr gewährt (BGH GA 1956, 49, 50; 1969, 23, 24; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1975 – 1 StR 551/75). Das gilt selbst bei körperlicher Unterlegenheit des Angreifers, erst recht aber bei einem zu ungunsten des Angegriffenen bestehenden Kräfteverhältnis. Weder ist im Rahmen des § 32 StGB der Gebrauch einer Waffe verboten, wenn der Angreifer unbewaffnet ist, noch ist eine Verhältnismäßigkeit zwischen dem gefährdeten und dem durch die Verteidigung verletzten Rechtsgut erforderlich, solange die Verletzung des Angreifers nicht außer jedem Verhältnis zu dem durch ihn drohenden Schaden steht und somit rechtsmissbräuchlich ist (BGH GA 1968, 182, 183; BGH MDR 1977, 281).

5. Bei etwaiger Verneinung der objektiven Erforderlichkeit der vom Angeklagten gewählten Verteidigungsart bleibt noch zu prüfen, ob der Angeklagte sich in einem Irrtum darüber befand, dass das weniger gefährliche Verteidigungsmittel ausgereicht hätte, den unmittelbar bevorstehenden Angriff abzuwenden. Ein Irrtum darüber, dass auch ein weniger gefährliches Mittel genügt hätte, ist ein Irrtum über einen Tatumstand im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB (BGH GA 1969, 23, 24; Urteil vom 25. Januar 1972 – 1 StR 628/71). Er schließt den Vorsatz aus und kann bei etwaiger Vermeidbarkeit nur zur Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung führen (BGHSt 3, 194, 196).

III. Die Teilaufhebung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.