Revision teilweise stattgegeben: Strafausspruch aufgehoben, Zurückverweisung wegen fehlerhafter Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 768/91 vom 30. Januar 1992 in der Strafsache gegen ██████, geboren am [REDACTED] 1931 in [REDACTED] (Belgien), wegen versuchten Totschlags

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu 2. auf dessen Antrag, am 30. Januar 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das 1. Urteil des Landgerichts Mannheim vom 6. September 1991 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Soweit es den Schuldspruch betrifft, ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

1. Im Rahmen der Strafzumessungserwägungen hat das Landgericht zunächst einen minder schweren Fall (§ 213 StGB) geprüft; es hat hierzu ausgeführt: Angesichts des Umstandes, dass die Tat im Versuchsstadium steckengeblieben sei, erscheine der Regelstrafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB – auch unter Berücksichtigung der vorliegenden Erschwerungsgründe – als unangemessen hart, und zwar auch bei Anwendung der durch die §§ 22, 23 Abs. 2 und 49 Abs. 1 StGB ermöglichten Milderung. Die Tat sei daher als sonstiger minder schwerer Fall im Sinne des § 213 StGB zu werten.

Ausgehend von dem Strafrahmen des § 213 StGB (sechs Monate bis fünf Jahre Freiheitsstrafe) hat das Schwurgericht sodann bei der Strafzumessung im engeren Sinn erschwerend die beiden Vorstrafen des Angeklagten sowie die mehrfachen früheren Drohungen gegenüber dem Tatopfer K. berücksichtigt; strafmildernd hat es den außergewöhnlich schweren Lebensweg des Angeklagten, den langjährigen, überwiegend von dem Zeugen K. verschuldeten häuslichen Konflikt, die persönlichen Besonderheiten und das Alter des Angeklagten sowie den Umstand gewürdigt, dass er die Tat spontan, ungeplant und in affektiver Erregung verübt hat.

2. Die Erwägungen zum minder schweren Fall sind fehlerhaft, weil das Landgericht die aufgeführten Milderungsgründe in einer unzutreffenden Reihenfolge erörtert und infolgedessen nicht geprüft hat, ob der Strafrahmen des § 213 StGB schon nicht wegen der allgemeinen Strafmilderungsgründe anzuwenden gewesen wäre.

a) Richtig ist, dass auch ein sogenannter vertypter oder besonderer Milderungsgrund (z. B. Versuch oder Beihilfe) für sich allein oder in Verbindung mit anderen Gründen die Annahme eines minder schweren Falles zu rechtfertigen vermag. Trifft jedoch ein derartiger besonderer Milderungsgrund mit allgemeinen (nicht vertypter) Milderungsgründen zusammen, so ist im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung aller Umstände zunächst unter Ausklammerung des besonderen Milderungsgrundes – allein auf die allgemeinen Milderungsgründe abzustellen. Führt diese Prüfung nach Auffassung des Tatrichters bereits zur Annahme eines minder schweren Falles, dann kann bereits der so gefundene Strafrahmen nochmals nach § 49 Abs. 1 StGB (§§ 21, 23 Abs. 2 StGB und § 50 StGB) gemildert werden. Das Verbot der Doppelbewertung der besonderen Milderungstatsachen steht dem nicht entgegen, weil der Strafrahmen durch die Annahme eines minder schweren Falles noch nicht „verbraucht“ ist.

b) Reichen dagegen die allgemeinen Milderungsgründe allein für die Annahme eines minder schweren Falles nicht aus, so sind die Umstände, die eine Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB begründen können, in die Prüfung mit einzubeziehen. Ergibt erst ihre (Mit-)Berücksichtigung einen minder schweren Fall, dann dürfen sie wegen der Sperrwirkung des § 50 StGB nicht nochmals gewertet werden.

3. Diese Grundsätze entsprechen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NStZ 1980, 950 und 1983, 350; MDR 1985, 793; BGHR StGB vor § 1 /minder schwerer Fall, Strafrahmenwahl 7; ebenso Dreher/Tröndle, StGB, 45. Aufl. § 50 Rdn. 2 b mwN.).

Die Ausführungen auf S. 21 des Urteils lassen nicht erkennen, ob das Landgericht sie beachtet hat. Im Hinblick auf die im Rahmen der Strafbemessung erörterten Strafmilderungsgründe liegt es nicht fern, dass sie allein schon dem Schwurgericht hinreichender Anlass für die Annahme eines sonstigen minder schweren Falles im Sinne des § 213 StGB gewesen wären. Der Senat kann deshalb nicht ausschließen, dass das Landgericht jenen Strafrahmen – ohne Verstoß gegen § 50 StGB – nach Versuchsgrundsätzen nochmals gemildert und die Freiheitsstrafe einem Strafrahmen von einem Monat bis zu drei Jahren neun Monaten (§§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB) entnommen hätte, wenn es die dargelegte Reihenfolge der Prüfung eingehalten hätte.