Zurückverweisung an OLG: Gewahrsamsbegründung bei beobachtetem Mundraub

In der Strafsache gegen den Studienrat und Pastor Hans-Gerhard ███ aus ███ (ii), geboren am ███ 1923 in ██ (Krs. ████), wegen Mundraubs hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf den Vorlegungsbeschluss des Oberlandesgerichts Koblenz vom 12. Oktober 1961 (1 Ss 285/61), nach Anhörung des Generalbundesanwalts, in der Sitzung vom 23. Februar 1962

Die Sache wird dem Oberlandesgericht Koblenz zur eigenen Entscheidung zurückgegeben.

Der Amtsrichter in Altenkirchen/Westerwald hat den Angeklagten auf Grund folgenden Sachverhalts wegen Mundraubs (§ 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB) zu einer Geldstrafe verurteilt:

Am 21. Dezember 1960 frühmorgens hielt sich der Angeklagte allein in dem Café-Raum des Bäckermeisters ███ in ██ ████ auf. Er wartete – wie schon oft – auf die Fertigstellung der Brötchen. Als er sich unbeobachtet glaubte, entnahm er in Zueignungsabsicht aus einem unverschlossenen Schrank nacheinander zwei Packungen Zigaretten und aus einer auf dem Schrank liegenden Zigarrendose mehrere Zigarren. Die Rauchwaren steckte er in die Innentasche seines Mantels. Anschließend ging er nebenan in den Verkaufsraum. Von den dort ausgelegten Waren nahm er einige Süßigkeiten an sich. Ein Geselle des Bäckermeisters beobachtete das gesamte Tun des Angeklagten. Er hatte sich auf Anordnung seines Arbeitgebers auf der Straße vor das Schaufenster gestellt, um den Angeklagten von draußen zu überwachen. Zu dieser Maßnahme hatte ██████ sich entschlossen, weil der Verdacht entstanden war, dass der Angeklagte beim Warten auf die Brötchen ab und zu von den ausgelegten Waren einiges entwendete. Der Geselle teilte seine an dem betreffenden Morgen gemachten Wahrnehmungen seinem Meister sofort mit. Dieser stellte den Angeklagten, der sich noch im Verkaufsraum befand, jedoch nicht zur Rede, weil inzwischen eine Kundin den Laden betreten hatte. Auch konnte er es zunächst einfach nicht glauben, dass der Angeklagte ihm tatsächlich Waren entwendet habe. Später stellte er Strafantrag gegen ihn.

Das Oberlandesgericht hat über die auf Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten zu entscheiden. Es hält das Rechtsmittel für unbegründet und möchte es verwerfen. Die Auffassung der Revision, die Tat sei, mangels Gewahrsamserlangung, als nicht mit Strafe bedrohter Versuch einer Übertretung des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu beurteilen, hält das Oberlandesgericht für unrichtig. Es will für die Frage, ob der Angeklagte unter Bruch des bisherigen Gewahrsams schon eigenen ausschließlichen Gewahrsam begründet hatte, entscheidend sein lassen, dass er die Waren eingesteckt hat. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht jedoch durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Januar 1954 (NW 1954, 523 Nr. 24) gehindert. Es hat daher die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift waren zwar im Zeitpunkt der Vorlegung gegeben. Sie sind jedoch inzwischen entfallen. Der Bundesgerichtshof (2. Strafsenat) hat nämlich durch Beschluss vom 6. Oktober 1961 (BGHSt 16, 271 ff. = NJW 1961, 2266 Nr. 15) die Frage der Diebstahls- oder Mundraubsvollendung durch beobachtete Täter grundsätzliche, und zwar im Sinne des vorlegenden Gerichts, entschieden. Durch diese Entscheidung, die dem Oberlandesgericht Koblenz bei seiner Vorlegung noch nicht bekannt sein konnte, hat das genannte Urteil des Oberlandesgerichts Hamm seine Bedeutung als Entscheidungsgrundlage verloren. Der 2. Strafsenat hat sich allerdings im Besonderen mit Entwendungen in Selbstbedienungsläden befasst. Er hat aber außerdem die Frage der Gewahrsamsbegründung durch unredliche Kunden ganz allgemein entschieden und dabei ausgesprochen: „Eine etwaige Beobachtung ändert an der Vollziehung des Gewahrsamswechsels nichts. Diebstahl ist keine heimliche Tat“ (BGHSt 16, 274). Der 2. Strafsenat hat zudem die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm ausdrücklich miterörtert und die von diesem Gericht aus RGSt 52, 75; 53, 144; 66, 394 und BGHSt 4, 199 gezogenen Folgerungen abgelehnt. Dieser Auffassung tritt der Senat bei. Sie liegt auch in der Linie seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 22. Mai 1958, 1 StR 187/58).

Daher ist für das vorlegende Gericht der Weg frei, den ihm unterbreiteten Fall in eigener Zuständigkeit zu entscheiden (BGH LM Nr. 11 zu § 121 GVG; Schäfer in Löwe/Rosenberg, Anm. 16 c, 21 und 23 zu § 121 GVG).

Zu diesem Zweck sind die Akten an das Oberlandesgericht zurückzuleiten.

Auch der Generalbundesanwalt hat in erster Linie die hier dargelegte Auffassung vertreten.