Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs wegen unzureichender Beweiswürdigung und Einziehung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Kurt ██, geboren am ██████ in Wo___, zur Zeit in Haft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April 1978, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, Richter am Bundesgerichtshof Pikart, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ in der Verhandlung, Erster Staatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretärin █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 21. September 1977 im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Schweinfurt – Jugendkammer zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln und Steuerhinterziehung sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln zur Jugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zugleich ist die Einziehung einer aus 12 näher bezeichneten Teilen bestehenden Fotoausrüstung angeordnet und dem Angeklagten die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von drei Jahren entzogen worden.

Die Revision des Angeklagten, mit der Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und sachlichen Rechts gerügt wird, hat nur teilweise Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Der Beschwerdeführer meint, dass das erkennende Gericht in der Person des Vorsitzenden Richters █████ fehlerhaft besetzt gewesen sei. Dieser Richter habe an dem Urteil nicht mitwirken dürfen, weil er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden sei. Der Verwerfungsbeschluss werde nämlich dem Vorwurf des Ablehnungsantrages nicht gerecht, dass der abgelehnte Richter an zwei früheren Beschlüssen (vom 6. Juli und 13. Juli 1976) beteiligt gewesen sei, in denen das Gericht das Vorbringen des Ange-

klagten, er habe als V-Mann auftreten wollen, bereits vor der Hauptverhandlung als Schutzbehauptung abqualifiziert habe, obwohl diese Einlassung durch einen bei den Akten befindlichen Vermerk des Kriminalbeamten G——, „untermauert“ worden sei. Die gebotene Überprüfung des die Ablehnung behandelnden Beschlusses (vgl. BGHSt 21, 85, 88) ergibt jedoch keinen Anhaltspunkt für eine fehlerhafte Rechtsanwendung. In dem Beschluss vom 6. Juli 1976, der die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis betraf, hat die Jugendkammer ausdrücklich hervorgehoben, dass der Hinweis des Angeklagten auf seine Absicht, für die Polizei arbeiten zu wollen, „aufgrund des bisherigen Ermittlungsergebnisses“ lediglich als Schutzbehauptung zu bewerten sei; der in Verbindung mit der Eröffnung des Hauptverfahrens ergangene Beschluss vom 13. Juli 1976 enthält darüber hinaus die Zusage, den Kriminalbeamten ███ in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Unter diesen Umständen bestand für den Angeklagten kein vernünftiger Anlass, an der Unvoreingenommenheit des Kammervorsitzenden zu zweifeln.

Dass der das Ablehnungsgesuch verwerfende Beschluss auf die Entscheidung über die Ablehnung des Vorsitzenden Richters ███████ Bezug nimmt, kann von der Revision nicht mit Erfolg gerügt werden. Der Angeklagte hatte beide Richter zugleich mit einheitlicher Begründung abgelehnt, den Vorsitzenden Richter ████████ allerdings nur im Hinblick auf seine Mitwirkung am Ablehnungsverfahren. Es bedurfte daher keiner gesonderten Formulierung der Verwerfungsgründe. Auch gegen die Zurückweisung der Ablehnung des Vorsitzenden Richters ██████████ selbst ist nichts einzuwenden.

2. Die von der Revision weiterhin gerügte Verlesung des Eröffnungsbeschlusses war zwar nicht vorgeschrieben, aber auch nicht verboten (BGH, Urteil vom 24. März 1970 – 2 StR 45/69).

3. Die Verlesung der Niederschrift des Zeugen █████, eines in die USA zurückgekehrten ehemaligen amerikanischen Soldaten, war entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers mit § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO vereinbar. Im Übrigen beruht das Urteil auch nicht auf der verlesenen Aussage.

4. Soweit die Revision Verletzung der Aufklärungspflicht rügt, fehlt es an der Angabe der weiteren Beweismittel, deren sich der Tatrichter hätte bedienen sollen. Dieses Vorbringen ist daher unzulässig (vgl. BGHSt 2, 168).

II. Sachrüge

1. Der Schuldspruch hält auch der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand.

Die Feststellung der Jugendkammer, dass der Angeklagte im November 1975 eine in Amsterdam oder Brüssel eingekaufte, nicht genau bestimmbare Heroinmenge verbotswidrig in die Bundesrepublik einführte, um dieses Rauschgift in Würzburg gewinnbringend abzusetzen, beruht auf einer zulässigen Verwertung insoweit ausreichender Beweisanzeichen, namentlich darauf, dass der Angeklagte sich bei seiner Rückkehr auf-

fallig verhielt (mehrfache, z. T. langdauernde Betätigung der Toilettenspülung – UA 56, 1413; verdächtige Angaben hierzu gegenüber dem Polizeibeamten G——) – UA S. 12; Nachweis von Heroinspuren in der vom Angeklagten mitgeführten Fotozubehörtasche – UA S. 7, 11). Die Anwendung der §§ 1, 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG sowie der Vorschriften über Steuerhinterziehung auf diesen Sachverhalt begegnet daher im Grunde keinen rechtlichen Bedenken.

Auch die Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Erwerb einer bestimmten Menge von Betäubungsmitteln im März 1977 (18 g Heroin für 1.200 DM) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der hier zugrundeliegenden Beweiswürdigung hat das Landgericht insbesondere auch das Vorbringen des Angeklagten, er sei bei dieser Gelegenheit als V-Mann der Polizei tätig geworden, an Hand der Aussagen des Polizeibeamten ███ sorgfältig geprüft, diese Einlassung aber unangreifbar als widerlegt erachtet.

2. Der Ausspruch über die Rechtsfolgen der beiden Straftaten kann jedoch nicht aufrechterhalten werden.

Die Jugendkammer geht auch bei dem unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln im November 1975 von einem besonders schweren Fall i. S. von § 11 Abs. 4 BetmG aus. Sie nimmt an, der Angeklagte habe damals in Brüssel oder Amsterdam mindestens eine Unze (= 28 g) Heroin mittlerer Qualität im Einkaufswert von mindestens 2.000 DM erworben und in das Gebiet der Bundesrepublik eingeführt (UA S. 412). Zu dieser Überzeugung ist der Tatrichter im Wesentlichen durch Verwertung der in zahlreichen Ver-

fahren gesammelten Erfahrung gelangt, dass Heroinhandler aus dem süddeutschen Raum bei Einkaufsfahrten nach Amsterdam jeweils mindestens eine Unze erwerben und in die Bundesrepublik einschmuggeln. Bei geringeren Mengen würde sich der erhebliche finanzielle und zeitliche Aufwand nicht lohnen; überdies werde Heroin in Amsterdam regelmäßig nur in Unzen gehandelt (UA S. 13). Diese Beweiswürdigung ist schon im Ansatz deshalb fehlerhaft, weil der Angeklagte das Heroin möglicherweise nicht in Amsterdam, sondern in Brüssel gekauft hat (UA S. 6, 11). Sie unterstellt dem Angeklagten ferner die Eigenschaft eines Heroinhändlers, ohne dies im Einzelnen durch Tatsachen zu belegen. Die Anwendung des genannten Erfahrungssatzes erscheint aber vor allem deshalb fragwürdig, weil die Jugendkammer die Möglichkeit des konkreten Fehlschlagens bestimmter Erwartungen außer Betracht lässt, die der Angeklagte vielleicht mit der Reise nach Brüssel oder Amsterdam verknüpft hatte; so hätte u. U. in Rechnung gestellt werden müssen, dass der Angeklagte, der sich zuvor schon an der Einfuhr geringerer Mengen beteiligt hatte (UA S. 13), sich auch diesmal mit geringeren Mengen und Qualitäten als gewünscht abgefunden haben konnte. Die Feststellung einer eingeführten Mindestmenge von 28 g Heroin läuft deshalb auf eine bloße Vermutung hinaus, die nicht zur Annahme eines straferschwerenden Umstands führen darf.

Nun hat allerdings die Jugendkammer das Vorliegen eines besonders schweren Falles hier zugleich damit begründet, dass der Angeklagte das Heroin an einer schwer zugänglichen Stelle i. S. von § 11 Abs. 4 Nr. 6 b BetmG versteckt hat. Auch diese Feststellung ist indessen nicht genügend belegt. Die Aufbewahrung von Heroin in einer Fotozubehörtasche mag ungewöhnlich sein; ein schwer zugängliches Versteck ist jedoch nicht ohne Weiteres anzunehmen (vgl. BayObLG NJW 1962, 216 zu § 80 ZollG v. 14.6.1961).

Durchgreifenden Bedenken unterliegt ferner die auf § 74 Abs. 1 und 2 StGB in Verbindung mit § 11 Abs. 6 BetmG gestützte Einziehungsanordnung. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass die Einziehung der gesamten im Urteilstenor aufgeführten Fotoausrüstung zumindest mit dem in § 74b StGB niedergelegten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht ohne Weiteres vereinbar erscheint. Das gilt selbst dann, wenn man den von der Jugendkammer angenommenen Wert der verbotswidrig eingeführten Haschischmenge (2.000 DM) unterstellt. Über den Wert der Fotoausrüstung, der beträchtlich höher liegen könnte, enthält das Urteil keine Angaben. Abgesehen davon hätten die Einziehungsvoraussetzungen des § 74 Abs. 1 StGB hier auch hinsichtlich der einzelnen Ausrüstungsstücke näher dargelegt werden müssen. Die Feststellung des Urteils, dass der Angeklagte das Rauschgift in einer mitgeführten Fotozubehörtasche zwischen seiner umfangreichen Fotoausrüstung versteckt hatte (UA S. 6), reicht dafür nicht aus.

Da nach alledem nicht auszuschließen ist, dass sich die vorgenannten Unstimmigkeiten nicht nur auf die Festsetzung der Strafe, sondern auch auf alle Nebenanordnungen zu Ungunsten des Angeklagten ausgewirkt haben könnten, unterliegt der gesamte Rechtsfolgenausspruch der Aufhebung und Zurückverweisung, während die weitergehende Revision zu verwerfen ist.