BGH: Nichtvereidigung eines Zeugen – einheitliche Entscheidung; Teilaufhebung wegen § 79 StGB

Die Beteiligten haben keinen Anspruch darauf, dass über mehrere Gründe, aus denen die Vereidigung eines Zeugen unterbleiben konnte, getrennt verhandelt und entschieden wird.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 15. November 1961 mit den Feststellungen aufgehoben im Ausspruch über a) die Einzelstrafe im Falle IV der Urteilsgründe, b) die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zahlreicher Betrugs- und Untreuetaten sowie wegen einfachen Bankrotts zur Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis und zu Geldstrafen verurteilt und ihm die Ausübung der Tätigkeit eines selbständigen Gewerbetreibenden für drei Jahre untersagt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formlichen und sachlichen Rechts. Sie hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerde

Im Falle XI der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten eines fortgesetzten versuchten Betrugs zum Nachteil der Raiffeisenkasse ████████████ für schuldig befunden. Es hat seine Feststellungen im Wesentlichen auf die Zeugenaussage des Kassenleiters █████ gestützt. Die Strafkammer ließ █████ als Verletzten gemäß § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt. Sie fasste diesen Beschluss, nachdem der Verteidiger beantragt hatte, ████████████ zu vereidigen, weil er sich möglicherweise durch Nichtanzeige der Kreditverhältnisse des Angeklagten bei seiner vorgesetzten Stelle strafbar gemacht habe. Die Revision meint, die Strafkammer habe vorab durch einen besonderen und in jedem Falle zu begründenden Beschluss über den Hinderungsgrund des § 60 Nr. 3 StPO befinden müssen. Erst nach Verneinung der Voraussetzungen des § 60 Nr. 3 StPO durch einen solchen Beschluss sei für eine (gesonderte) Entscheidung nach § 61 Nr. 2 StPO Raum gewesen.

Die Rüge ist unbegründet.

Ordnet das Gericht die Vereidigung an, weil es die Voraussetzungen des § 60 Nr. 3 StPO oder eines anderen zwingenden oder nach dem Ermessen des Gerichts anwendbaren gesetzlichen Grundes der Nichtvereidigung verneint, so braucht es diesen Beschluss nicht zu begründen (BGHSt 15, 253). Nur der Beschluss, mit dem das Gericht von der Vereidigung absieht, muss den Grund für das Unterbleiben der Vereidigung des Zeugen angeben (§ 64 StPO). Dabei genügt es, wenn ein die Nichtvereidigung tragender Grund bezeichnet ist. Das Gericht braucht sich nicht darüber zu äußern, ob es außerdem noch einen anderen Grund für gegeben oder nicht für gegeben hält (KMR Anm. 1 zu § 64 StPO). Die Beschlussfassung über die Vereidigung ist ein einheitlicher Vorgang, bei dem das Gericht zugleich alle für eine etwaige Nichtvereidigung wesentlichen Gesichtspunkte in Erwägung zu ziehen hat. Bei der Anhörung der Beteiligten zur Frage der Vereidigung ist diesen dementsprechend auch Gelegenheit geboten, zu allen (denkbaren) Gründen Stellung zu nehmen, die ein Unterbleiben der Vereidigung erzwingen oder dem Gericht nach seinem Ermessen ermöglichen, von einer Vereidigung abzusehen. Der Verteidiger hatte also im gegebenen Falle selbstverständlich auch zur Anwendbarkeit und zur Anwendung des § 61 Nr. 2 StPO Stellung nehmen können. Er hat jedoch weder in der Hauptverhandlung einer Anwendung des § 61 Nr. 2 StPO widersprochen noch mit der Revision gerügt, dass es an den Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift gefehlt habe (vgl. dazu BGHSt 5, 85). Auf eine getrennte Erörterung und Beschlussfassung über die denkbaren Gründe der Nichtvereidigung, wie die Revision sie für geboten hält, hatte er jedoch keinen Anspruch.

2. Die Rüge einer Verletzung des § 261 StPO ist offensichtlich unbegründet.

II. Sachrüge

1. Die Sachrüge ist nur für den Fall VIII der Urteilsgründe näher ausgeführt. Die Revision meint, die Verurteilung wegen Betrugs in diesem Falle könne keinen Bestand haben, weil nicht festgestellt sei, dass der Angeklagte das Vermögen der Volksbank █████████████████ geschädigt oder gefährdet habe.

Das ist unrichtig.

Der Angeklagte hatte von der Firma █████ ███ ████████████ einen LKW gekauft. Der Kauf wurde durch Wechsel finanziert, die der Verkäufer ausgestellt hatte und die der Angeklagte und seine Ehefrau akzeptiert hatten. Das bei diesem Geschäft in Anspruch genommene Finanzierungsinstitut gab die Wechsel bei der Volksbank ███ zum Diskont. Die Firma ██████ █████ sich das Eigentum an dem LKW vorbehalten, fand sich aber bereit, das Fahrzeug der Volksbank zur Sicherheit zu übereignen. Es händigte dieser auch den Kraftfahrzeugbrief aus.

Den Betrug beging der Angeklagte dadurch, dass er sich den Kraftfahrzeugbrief von der Bank unter dem unwahren Vorwand herausgeben ließ, ihn kurzfristig zur Umschreibung des Fahrzeugs bei der Zulassungsstelle zu benötigen, während er ihn in Wirklichkeit zur Erlangung weiterer Bankkredite vorwenden wollte. Damit führte er eine Verschlechterung des Vermögensstandes der Bank herbei. Zwar wurde, wie das Landgericht zutreffend darlegt, das Sicherungseigentum der Bank an dem LKW durch die Herausgabe des Kraftfahrzeugbriefs nicht beseitigt. Es wurde aber erheblich gefährdet, weil der Besitz des Kraftfahrzeugbriefs dem unredlichen Angeklagten die Möglichkeit gab, den LKW an Dritte zu veräußern und im Falle der Übergabe an einen gutgläubigen Erwerber auch das Eigentum der Bank zum Erlöschen zu bringen. Dass die Firma ███████ Ergebnis für die Wechsel „gut“ war, schließt den Eintritt eines Schadens nicht aus. Denn für die Frage, ob ein Vermögensschaden gegeben ist, kommt es ausschließlich auf den Vergleich des Vermögensstandes des Verletzten vor und nach der Vermögensverfügung an. In diesem Sinne ist der Wegfall oder die Gefährdung jeder Sicherheit, die der verletzte Gläubiger in Händen hat, als Vermögensschaden anzusehen.

2. In den übrigen Fällen hat die auf die allgemeine Sachrüge hin erforderliche Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lassen. Die Revision ist insoweit zum Schuldspruch durchweg offensichtlich unbegründet. Eine Ausnahme bildet nur der Fall IV Nr. 7 der Urteilsgründe (Untreue zum Nachteil der Maria ██████). Hier tragen die Feststellungen den Schuldspruch nicht. Es handelt sich um folgenden Sachverhalt:

Der Angeklagte befasste sich unter anderem mit der gewerbsmäßigen Beschaffung von Darlehen. Da er über keine eigenen Geldmittel verfügte, hatte er die Filiale Augsburg der Bayerischen Vereinsbank zur Einräumung eines Refinanzierungskredits veranlasst. Dieser Kredit wurde in der Weise beansprucht, dass der Angeklagte von den Personen, denen er die Beschaffung eines Darlehens gegen Provision und Zins versprochen hatte, „Globalwechsel“ über den Darlehensbetrag zuzüglich der in der vorgesehenen Laufzeit anwachsenden Zinsen akzeptieren ließ, die er dann bei der Bank zur Gutschrift auf sein Konto einreichte. Hieraus entnahm er die Beträge für die Darlehen, welche in monatlichen Raten zurückgezahlt wurden. Die Wechsel waren jeweils nach drei Monaten fällig, sollten jedoch nach der Vereinbarung mit der Bank unter Abzug der zwischenzeitlich gezahlten Raten bis zur vollen Tilgung der Darlehen prolongiert werden. Voraussetzung dieser Geschäftsabwicklung war, dass der Angeklagte immer 20 % des Diskontierungserlöses der Wechsel auf seinem Konto bei der Bayerischen Vereinsbank stehen ließ.

Im Falle IV, 7 der Urteilsgründe wandte sich die Hausfrau Maria ████████ an den Angeklagten und teilte ihm wahrheitswidrig mit, dass ihr Verlobter Roman █████████ sie beauftragt habe, für ihn ein Darlehen von 650 DM zu beschaffen. Sie legte eine sog. Selbstauskunft und eine eidesstattliche Erklärung über die Bezüge ihres Verlobten vor, die sie ohne dessen Wissen mit seinem Namen unterzeichnet hatte. Sie unterschrieb auch zwei Gehaltsforderungsabtretungen, einen Sicherungsübereignungsvertrag und den Vertrag über das Darlehen unbefugt mit dem Namen des Verlobten und setzte dessen Namen als Akzeptant schließlich auf den Blankowechsel, nachdem ihr der Angeklagte versichert hatte, dass der Schuldner bei pünktlicher Ratenzahlung mit dem Wechsel nichts mehr zu tun haben werde. Die Unterschriften mit dem Namen Roman ████████████████ leistete sie stets außerhalb des Büros des Angeklagten. Der Angeklagte zahlte ihr daraufhin von der Darlehenssumme von 650 DM einen Betrag von 597,80 DM aus. Die Differenz behielt er als Bearbeitungsgebühr und Provision. Andererseits wurden der Darlehenssumme 130 DM Zinsen (24 % pro Jahr) zugeschlagen. Dementsprechend trug der Angeklagte in den Wechsel, den er bei der Bank einreichte, einen Betrag von 780 DM ein. Frau ████████, die zur pünktlichen Zahlung der Raten entschlossen war, zahlte in den folgenden drei Monaten ordnungsgemäß je 78 DM. Nach Ablauf der drei Monate unterblieb gleichwohl die Prolongierung des Wechsels unter Anrechnung der Raten, weil der Angeklagte – ebenso wie in den anderen Fällen – das Geld für sich verbraucht und das Konto bei der Bank überzogen hatte. Die Bank verlangte die Einlösung des Wechsels. Frau ████████ zahlte in der Folgezeit den Wechselbetrag ab.

Das Landgericht hat ein Treueverhältnis kraft Vertrages zwischen dem Angeklagten und ██ ████████ Frau ████████ nicht angenommen. Es hat seine Verurteilung jedoch darauf gestützt, dass auf Grund der Tatsache, dass die zahlungswillige Frau ████████ „vertragsgemäß“ die Raten bezahlte und der Angeklagte sie vereinnahmte, zwischen beiden ein sozialethisches Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB zustande gekommen sei, das den Angeklagten verpflichtet habe, in Wahrnehmung der Vermögensinteressen Frau ████████s für die Anrechnung der Raten auf die Schuldsumme zu sorgen. Wenn er auch von der Fälschung der Unterschrift keine Kenntnis hatte, so sei der Angeklagte sich doch, wie das Landgericht meint, seiner Pflicht bewusst gewesen, für die Anrechnung der Raten Sorge zu tragen.

Diese Begründung rechtfertigt den Schuldspruch nicht. Es gehört zum Tatbestand des § 266 StGB, dass der Täter durch die Treuwidrigkeit demjenigen einen Nachteil zufügt, dessen Vermögensinteressen ihm anvertraut sind. Eine entsprechende Vorstellung ist für den inneren Tatbestand erforderlich. Daran fehlte es. Denn die Vorstellung eines zwischen ihm und Frau ████████ entstandenen sozialethischen Treueverhältnisses, aber auch die Vorstellung, gerade Frau ████████ (und nicht ███████) durch die Nichtanrechnung der Raten auf die Wechselsumme einen Vermögensnachteil zuzufügen, konnte der Angeklagte nur haben, wenn ihm bekannt war, dass Frau ████████ die Vollmacht ihres Verlobten vortäuschte und seine Unterschriften fälschte, oder wenn er zum mindesten mit diesem Sachverhalt rechnete. Auf der anderen Seite ist es richtig, dass das Landgericht eine Untreue zum Nachteil ███████ verneint hat. Insoweit waren zwar alle Voraussetzungen zur inneren Tatseite gegeben, es fehlte jedoch am äußeren Tatbestand. Die Tat des Angeklagten kann insoweit nur als Versuch einer Untreue beurteilt werden, der in Ermangelung einer ausdrücklichen Bestimmung straflos bleibt (§ 43 Abs. 2 StGB).

3. Da nach der Sachlage nicht zu erwarten ist, dass die neue Verhandlung zu einer Verurteilung des Angeklagten im Fall IV, 7 der Urteilsgründe führen könnte, kann der Senat abschließend entscheiden. Allerdings scheidet ein Freispruch aus, weil das Landgericht sämtliche unter Abschnitt IV der Urteilsgründe zusammengefasste Untreuetaten als fortgesetzte Handlung gewertet hat. Deshalb ist lediglich der Schuldspruch auf die restlichen Zuwiderhandlungen gegen § 266 StGB zu beschränken und der Ausspruch über die Einzelstrafe aufzuheben, weil allein der Tatrichter darüber zu entscheiden hat, ob die von ihm im Falle IV verhängte Einzelstrafe auch bei etwas verringertem Schuldumfang angemessen ist.

4. Damit kann auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.

Indessen hätte er auch deshalb aufgehoben werden müssen, weil das Landgericht gegen § 79 StGB verstoßen hat. Das Landgericht Memmingen hatte den Angeklagten nämlich schon am 27. November 1958 wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einem Monat Gefängnis verurteilt und diese Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Ein Teil der im gegenwärtigen Verfahren abgeurteilten Taten liegt zeitlich vor dem Urteil vom 27. November 1958. Das Landgericht hätte also für diesen Komplex zusammen mit der früheren Strafe eine Gesamtstrafe und für die später begangenen Taten eine zweite Gesamtstrafe bilden müssen. Das wird bei der neuen Verhandlung und Entscheidung zu beachten sein (vgl. BGHSt 4, 366).

Die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe macht die Entscheidungen über die Anrechnung der Untersuchungshaft und das Berufsverbot hinfällig (§ 76 StGB). Das Landgericht wird also auch hierüber neu zu entscheiden haben. Beim Berufsverbot könnte eine engere Begrenzung des Gegenstands der beruflichen Betätigung (Handel, Gewerbe) geboten erscheinen, die auf die Art des in den strafbaren Handlungen zutage getretenen Missbrauchs zugeschnitten ist (vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 42 l StGB, RGSt 71, 69).