V‑Mann‑Auskunft: Revision eines Angeklagten aufgehoben, andere verworfen

IM NAMEN DES ██████ URTEIL 1 StR 755/81

in der Strafsache gegen

1. den Gastwirt Walter ████, geboren am ██████ 1955 in ████, 2. den Maurer Manfred ███, geboren am ██ 1948 in ████, beide zur Zeit in Haft,

wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Januar 1982, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Herdegen als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Schikora, Dr. Foth als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████████ ██████ als Verteidiger des Angeklagten ████, Rechtsanwalt ███████ aus ████████ und Rechtsanwalt ██████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten ███,

Justizangestellter ████

1. Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 10. Juli 1981, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revision des Angeklagten ███ gegen das genannte Urteil wird verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten ████████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei tatmehrheitlich zusammentreffenden Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten █████████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu der Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten wurde jeweils die Fahrerlaubnis entzogen, der Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von drei Jahren festgesetzt. 7,837 Kilogramm Cannabisharzzubereitung, eine braune Reisetasche und eine Standardbriefwaage wurden eingezogen.

Mit ihren Revisionen rügen beide Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten ██████████ ist unbegründet. Die Revision des Angeklagten █████ hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I. Revision des Angeklagten ████

Feststellungen im Fall 1 (Geschäft mit ███████) sind weder widersprüchlich noch verstoßen sie gegen Denkgesetze; die Revision erhebt insoweit unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Die Strafkammer hat auch den Rechtsbegriff der fortgesetzten Handlung nicht verkannt. Die Behauptung des Beschwerdeführers, bei der Strafzumessung sei das Verhalten der V-Leute nicht strafmildernd berücksichtigt worden, trifft nicht zu. V-Leute waren nur in den Fällen 2 und 3 beteiligt. In diesen Fällen hat der Tatrichter dies ausdrücklich zugunsten des Angeklagten berücksichtigt (UA S. 39/40).

II. Revision des Angeklagten ███

1. Die Rüge einer Verletzung der §§ 244 Abs. 3 Satz 2, 96 StPO ist begründet.

Das Landgericht hat den Beweisantrag des Verteidigers auf Vernehmung des „ungenannten V-Mannes im Bericht vom 17. Februar 1981 des Polizeibeamten ███████████“ mit der Begründung abgelehnt, dieses Beweismittel sei unerreichbar. Es handle sich entweder um einen getarnt im Untergrund arbeitenden Polizeibeamten oder um einen von der Polizeibehörde zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels eingesetzten Verbindungsmann. Die Identität dieser Person sei nicht bekannt. Weder der Zeuge ███████████ als unmittelbare Kontaktperson noch der sachbearbeitende Polizeibeamte hätten die Genehmigung, über diesen V-Mann Angaben zu machen. Die Strafkammer habe vergeblich versucht, für die Beamten eine erweiterte Aussagegenehmigung zu erwirken. Die Ersuchen des Gerichts seien vom zuständigen Polizeipräsidenten und vom Präsidenten des Landeskriminalamtes abgelehnt worden.

Die Revision beanstandet dieses Verfahren im Ergebnis zu Recht. Das Gericht kann zur Erforschung der Wahrheit (§§ 161, 202, 244 Abs. 2 StPO) von der Polizei Auskunft über Namen und Anschrift von Gewährsmännern verlangen. Die Auskunft darf entsprechend § 96 StPO nur aufgrund einer Erklärung der obersten Dienstbehörde verweigert werden (BGHSt 29, 390, 393; 30, 34; BVerfGE 57, 250, 289 = BVerfG NJW 1981, 1719, 1725). Eine solche Sperrerklärung der obersten Dienstbehörde liegt hier nicht vor. Schon deshalb durfte der V-Mann nicht als ein unerreichbares Beweismittel im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO angesehen werden. Es ist nicht auszuschließen, dass auf diesem Verfahrensfehler die Verurteilung des Angeklagten ███ beruht.

2. Einer Erörterung der weiter erhobenen Verfahrensrügen bedarf es nicht. Die Überprüfung des Urteils, der sich der Senat im Hinblick auf § 357 StPO aufgrund der Sachbeschwerde unterzogen hat, ergab keinen Rechtsfehler.

3. Der Senat weist auf folgende in der neuen Hauptverhandlung zu beachtende Gesichtspunkte hin:

a) Nur gesetzliche Beweisverbote können den Tatrichter zwingen, auf dem Weg zur Sachaufklärung stehen zu bleiben, also weniger zu leisten als das nach dem Grundsatz des § 244 Abs. 2 StPO an sich Notwendige und Gebotene (Eberhard Schmidt, Lehrkomm. StPO, Nachtrag I, vor § 244 Rn. 6). Notwendig und geboten ist auch, dass das Gericht sich um den bestmöglichen Beweis bemüht. Aber das Gesetz schützt in gewissen Grenzen auch das Amtsgeheimnis (§ 54 StPO i. V. m. § 39 Abs. 3 Satz 1 BRRG, § 96 StPO), weil es verfassungsmäßig legitimierte staatliche Aufgaben gibt, die zu ihrer Erfüllung der Geheimhaltung bedürfen (BVerfGE 57, 250, 284 = BVerfG NJW 1981, 1719, 1724). Das öffentliche Interesse an der Wahrnehmbarkeit dieser staatlichen Aufgaben kann dem strafprozessualen Aufklärungs- und Verteidigungsinteresse widerstreiten. Ob es so ist und inwieweit dieses öffentliche Interesse dazu führen darf, „dass ein an sich zugängliches, dem Beweisthema sachnäheres Beweismittel in den üblichen prozessualen Formen nicht für die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung zur Verfügung gestellt werden kann“ (BVerfGE aaO 285 = BVerfG NJW aaO 1724), ist eine Frage des einzelnen Falles, die sich nur aufgrund einer Abwägung aller auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und Interessen beantworten lässt. Im Rahmen dieser Abwägung sind die Schwere der Straftat, um deren Erforschung und Beurteilung es im konkreten Fall geht, das Ausmaß der dem Beschuldigten drohenden Nachteile, das Gewicht der einer bestmöglichen Aufklärung entgegenstehenden Umstände und der Stellenwert des sachnäheren Beweismittels in Anbetracht der gesamten Beweislage von besonderer Bedeutung (BVerfG aaO).

b) Die Pflicht zur Abwägung der widerstreitenden Interessen trifft auch und in erster Linie die Behörde, deren Erklärung oder Entscheidung zu einer Einschränkung der gerichtlichen Aufklärungsmöglichkeiten führt. Sie darf, wenn es um Namen und Anschrift eines Zeugen und damit um dessen Erreichbarkeit geht, nicht nur die in § 96 StPO, § 39 Abs. 3 Satz 1 BRRG anerkannten Gründe einer Geheimhaltung berücksichtigen, sondern muss auch dem „hohen Rang der gerichtlichen Wahrheitsfindung für die Sicherung der Gerechtigkeit und dem Gewicht des Freiheitsanspruches des Beschuldigten“ Rechnung tragen (BVerfGE aaO 284 = BVerfG NJW aaO 1724). Es genügt auch nicht, dass die Behörde nur mit formelhafter Begründung die für die Erreichbarkeit eines (unmittelbaren) Zeugen erforderliche Auskunft verweigert. Sie muss Gründe geltend machen und im Rahmen des Möglichen belegen, die dem Gericht die Prüfung gestatten, ob die „behördliche Weigerung rechtsstaatlich hingenommen werden“ kann (BVerfGE aaO 290 = BVerfG NJW aaO 1725; vgl. auch § 99 VwGO, § 86 FGO, § 119 SGG).

c) Ist die Behörde der Ansicht, dass der Zeuge, auf dessen Erreichbarkeit ein Auskunftsverlangen abzielt, nicht für die Beweisaufnahme in öffentlicher Hauptverhandlung in den üblichen prozessualen Formen zur Verfügung gestellt werden kann, muss sie prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Geheimhaltung des Beweismittels und die Pflicht, eine möglichst zuverlässige Beweisgrundlage zu gewinnen, dennoch zu einem der Beschaffenheit des Interessenwiderstreits gerecht werdenden Ausgleich gebracht werden können (BVerfGE 57, 250, 284 ff. = BVerfG NJW 1981, 1719, 1724, 1725; BGHSt 29, 109, 113; 29, 390, 391; BGH NJW 1980, 2088; 1981, 770; BGH, Urteil vom 27. Oktober 1981 – 1 StR 496/81 –; vgl. auch Gribbohm NJW 1981, 305). Das Gericht hat die Möglichkeiten des Ausgleichs zur Erörterung zu stellen, wenn nach §§ 96, 54 StPO, § 39 Abs. 3 Satz 1 BRRG berücksichtigungsfähige Gründe erkennbar sind, die gegen die Heranziehung eines Zeugen in den üblichen prozessualen Formen in öffentlicher Hauptverhandlung sprechen.

III. Revision des Angeklagten ████

1. Verfahrensrügen

Die Rüge einer Verletzung der §§ 250, 251 StPO genügt nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Revision gibt den Beschluss nicht wieder, durch den das Landgericht die Verlesung der Niederschriften über die Vernehmungen der Zeugin ████████████ durch den CID am 28. Mai 1980 und durch die Kriminalpolizei am 3. Juli 1980 sowie des Zeugen ███ durch den CID am 27. Mai 1980 gemäß § 251 Abs. 2 StPO angeordnet hat (Bd. III, Bl. 355–357 d. A.). Hiernach haben beide Zeugen auf Befragung in den USA ausdrücklich erklärt, dass sie nicht bereit sind, in dieser Sache Aussagen zu machen, weder vor dem erkennenden Gericht noch vor einem US-Gericht oder dem deutschen Konsul. Die Strafkammer hat auch eingehend und zutreffend die Gründe dargelegt, die einer kommissarischen Vernehmung der Zeugen im Wege der Rechtshilfe entgegenstanden. Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge, mit der beanstandet wird, dass das Landgericht nicht selbst die beiden Zeugen vernommen und dem Angeklagten gegenübergestellt hat, ist offensichtlich unbegründet.

2. Sachrüge

Auf die Sachrüge hat der Senat die Verurteilung des Angeklagten in vollem Umfang nachgeprüft. Ein Rechtsfehler hat sich nicht ergeben. Zum Einzelvorbringen der Revision ist lediglich zu bemerken: