Revision: Strafausspruch wegen Tatprovokation durch verdeckten Ermittler aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 749/93 vom 4. Januar 1994 in der Strafsache gegen Pasquale ——, geboren am 19. Mai 1950 in ██ (Italien), wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 4. Januar 1994 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

BUNDESGERICHTSHOF BERICHTIGUNGSBESCHLUSS 1 StR 749/93 vom 3. Februar 1994 in der Strafsache gegen Pasquale ——, geboren am 19. Mai 1950 in ██ (Italien), wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Februar 1994

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hof vom 16. Juli 1993 hinsichtlich des Angeklagten und des Mitangeklagten Georg █████ im jeweiligen Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

In dem Senatsbeschluss vom 4. Januar 1994 werden wegen eines offensichtlichen Fassungsversehens auf Seite 2 die Vorschriften der §§ 100a, 100b StPO ersetzt durch die Vorschriften der §§ 110a, 110b StPO.

Gribbohm Maul Ulsamer

RABGH Dr. Bruning ist wegen krankheitsbedingter Ortsabwesenheit verhindert, zu unterschreiben.

1. Der Einsatz des verdeckten Ermittlers entsprach nicht den zur Tatzeit bereits geltenden Vorschriften der §§ 110a, 110b StPO. Es bestanden keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Angeklagten eine Straftat auf dem Gebiete des unerlaubten Betäubungsmittelhandels planten; auf diesen Gedanken hat sie erst der verdeckte Ermittler gebracht (UA S. 9).

Eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu dem Einsatz lag gleichfalls nicht vor.

Welche Folgerungen sich aus diesen Mängeln in verfahrensrechtlicher Sicht ergeben, insbesondere ob ein Verwertungsverbot für die durch den Einsatz des verdeckten Ermittlers gewonnenen Erkenntnisse in Frage kommt (vgl. Nack in KK, 3. Aufl., § 110b Rdn. 5; § 110a Rdn. 73), kann der Senat jedoch nicht prüfen, weil dafür Voraussetzung eine Beanstandung als Verfahrensfehler wäre (vgl. Nack aaO § 110a Rdn. 28). Eine solche Verfahrensrüge hat der Angeklagte jedoch nicht erhoben.

2. Auf die Sachrüge ist der Strafausspruch aufzuheben. Zur Bewertung der Tatprovokation durch den verdeckten Ermittler hat das Landgericht nur erwogen, dass „auch der Angeklagte MTS erst durch die Aktivitäten eines verdeckten Ermittlers zur vorliegenden Tat angestoßen“ wurde (UA S. 17 f.). Nicht ausreichend berücksichtigt wird, dass gegen die beiden Angeklagten keinerlei Verdacht des unerlaubten Betäubungsmittelhandels bestanden hatte und sie erst durch den verdeckten Ermittler überhaupt auf den Gedanken einer solchen Tat gebracht wurden. Dieser Umstand muss bei der Strafzumessung wesentlich ins Gewicht fallen.

Dabei kommt unter Unterschreitung der sonst schuldangemessenen Strafe nicht nur die Verneinung besonders schwerer Fälle, sondern auch ein Zurückgehen auf die gesetzliche Mindeststrafe in Frage; entscheidend sind die gesamten Umstände der Tat und der Tatprovokation (BGHSt 32, 345, 355; vgl. ferner BGH StV 1986, 100; 1987, 345; 1988, 296; 1989, 518; 1992, 462).

Daneben wird bei der neuen Strafzumessung auch zu berücksichtigen sein, dass der Grenzwert für die nicht geringe Menge einer Morphinzubereitung nicht, wie vom Landgericht angenommen, bei 3 g, sondern bei 4,5 g Morphinhydrochlorid liegt (BGHSt 35, 179).

Da der aufgezeigte Mangel bei der Strafzumessung auch den Angeklagten ███ betrifft, war gemäß § 357 StPO die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch auch auf ihn zu erstrecken.

3. Dagegen hat die Nachprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Sachrüge Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. Ebenso kann die Entziehung der Fahrerlaubnis bestehen bleiben.