Revision teilweise stattgegeben: Tateinheit, Besitz vs. Handeltreiben und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 749/81 in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter Zeki A. aus █, geboren am ██ in K,

2. ███ ██████████████████ ██████████ T., █ geboren am ████ 1953 in █████,

beide zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und teilweise auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 19. August 1982 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 30. Juli 1981

1. soweit es den Angeklagten ██████ betrifft, a) im Schuldspruch dahin abgewandelt, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln schuldig ist; b) im Strafausspruch hinsichtlich der in den Fällen II 2, 3 verhängten Einzelstrafen und hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

2. soweit es den Angeklagten ███████ betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

1. Die Annahme von Tatmehrheit zwischen den beiden Fallen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Zwar muss nach den Feststellungen davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte ███ über einen wenn auch kürzeren Zeitraum sowohl den größeren Teil des von ihm zum Verkauf übernommenen Haschisch als auch das dem Scheinkäufer angebotene Heroin gleichzeitig in Besitz hatte (UA S. 12 l., 16 f.); hinsichtlich ███ liegt es jedenfalls nahe, dass er das Haschisch und das Heroin mit der Absicht, damit zu handeln, gleichzeitig erworben hat und beide Stoffe jedenfalls bis zur Abgabe des Haschisch gleichzeitig besaß (UA S. 10 + 13 f.). Dennoch kann nicht Tateinheit zwischen den beiden Fällen des unerlaubten Handeltreibens angenommen werden, denn es fehlt zwischen den Begehungsarten des Besitzes einerseits, des Handeltreibens andererseits an der „Wertgleichheit“, die dem Besitz die Kraft geben könnte, mehrere selbständige Fälle des Handeltreibens zur Tateinheit zu verklammern. Hieran ändert nichts, dass für Besitz und Handeltreiben der gleiche Strafrahmen gilt; ungeachtet dessen unterscheiden sich die beiden Straftatbestände nach ihrem Unrechtsgehalt erheblich. Es wäre ein „widersinniges Ergebnis“ (LK-Vogler, 10. Aufl. § 52 Rdn. 29), wenn das minderschwere, untergeordnete Delikt des Besitzes in der Lage wäre, mehrere selbständige, nach Art der Durchführung, Lieferanten- und Abnehmerkreis, Art und Gefahrlichkeit des Betäubungsmittels möglicherweise ganz unterschiedliche Taten des Handeltreibens zu verbinden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 1982 – 1 StR 87/82).

2. Dagegen kann dem Landgericht nicht darin zugestimmt werden, dass es den Besitz an der Restmenge Heroin, die dem Angeklagten ███████ aus seinem Heroingeschäft mit Tsch. übrig geblieben war, als selbständige Straftat bewertet.

Da der Angeklagte das verkaufte und das übriggebliebene Heroin zunächst ohne besondere Zweckbestimmung gemeinsam lagerte (UA S. 135, 19), stellt sich das Handeltreiben und der fortdauernde Besitz an der Restmenge bei natürlicher Betrachtungsweise als eine einheitliche, durchgehende Handlung (§ 52 StGB) dar (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1980 – 2 StR 497/80; dem Urteil vom 18. Juni 1974 – 1 StR 119/74 – liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde).

Allerdings hat das Landgericht nicht klären können, zu welchem Zweck der Angeklagte die übriggebliebene Menge Heroin verwahrte. Es kann infolgedessen nicht ausgeschlossen werden, dass sich das Handeltreiben nicht auf diese Menge erstreckte. Nur die Erwähnung dieser Begehungsform im Urteilstenor wäre missverständlich. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch dahin geändert, dass sich der Angeklagte ███████ des unerlaubten Handeltreibens in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Heroin schuldig gemacht hat.

Diese Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der in den Fällen II 2, 3 verhängten Einzelstrafen und damit außerdem zum Wegfall der Gesamtstrafe; die im Fall II 1 verhängte Einzelstrafe wird davon nicht berührt.

Bei der neuen Strafzumessung wird das Landgericht jedoch den Zweifelsatz insoweit beachten müssen, als dem Angeklagten unter dem Gesichtspunkt des Handeltreibens und dem des Besitzes jeweils nur eine Teilmenge angelastet werden und das Zusammentreffen beider rechtlicher Gesichtspunkte nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf.

3. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten ███████ kann dagegen deshalb keinen Bestand haben, weil hier die Anwendung der Vorschrift des § 31 Nr. 1 des am 1. Januar 1982 in Kraft getretenen neuen Betäubungsmittelgesetzes vom 28. Juli 1981 (BGBl. 1981 S. 681) in Betracht kommt. Nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte bereits unmittelbar nach seiner Verhaftung und vor Gericht erneut ein umfassendes Geständnis abgelegt und hat hierdurch wesentlich zur raschen Tataufklärung beigetragen (UA S. 22, 23, 34); es liegt nahe, dass dadurch die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden konnte. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer gegen den Angeklagten eine geringere Strafe verhängt hätte, wenn die Vorschrift des § 31 zur Zeit der Urteilsfällung bereits in Kraft gewesen wäre und die Strafkammer dem in dieser Vorschrift zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers hätte Rechnung tragen können. Bedenken gegen den Strafausspruch bestehen aber auch insoweit, als die Strafkammer bei dem Angeklagten strafschärfend berücksichtigt hat, dass er versucht hat, mit dem Kaufpreis zu fliehen, obwohl sich der Scheinkäufer bereits als Polizist zu erkennen gegeben hatte (UA S. 34). Die Strafkammer hat aber auch festgestellt, dass ██ ██ nicht geglaubt hat, einem Polizeibeamten gegenüberzustehen (UA S. 18). Dann hätte ihm dieser Umstand nicht ohne weiteres straferschwerend angelastet werden dürfen.