Revision: Aufhebung wegen fehlender Begründung der Entfernung des Angeklagten (§247 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Büchereigehilfen Josef G. ████ aus ████, geboren am ████ 1921, wegen Untreue und Unterschlagung hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Juli 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groh als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Dr. Mille Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Regensburg vom 17. August 1951 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der kaufmännische Angestellte ████ wurde, nachdem er in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen und vereidigt worden war, im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung nochmals vorgerufen und zur Sache vernommen. Dabei erging, wie sich aus der Sitzungsniederschrift ergibt, folgender Gerichtsbeschluss:

Während der ergänzenden Vernehmung des Zeugen ████ ist der Angeklagte aus dem Sitzungssaal zu entfernen.

Nach den dienstlichen Erklärungen der richterlichen Beisitzer ist der Vorsitzende inzwischen in den Ruhestand getreten und konnte deshalb nicht befragt werden. Diesem Beschluss waren folgende Vorgänge vorausgegangen: Der Zeuge ████ erklärte bei seiner ergänzenden Vernehmung, er habe die Schwiegermutter des Angeklagten, die Ehefrau des ████, in Coswig denunziert. Um die Personen, von denen er diese Mitteilung verdanke, in der Ostzone nicht zu gefährden, könne er nähere Angaben darüber nur dann machen, wenn der Angeklagte aus dem Sitzungssaal entfernt werde. Die richterlichen Beisitzer können sich nicht mehr erinnern, ob bei der Verkündung des Beschlusses etwas über den Grund gesagt worden ist, der das Gericht zu seiner Anordnung veranlasst hat.

Der Angeklagte wurde, nachdem der Zeuge in seiner Abwesenheit ausgesagt hatte und er selbst wieder den Sitzungssaal betreten hatte, über den wesentlichen Inhalt der Aussage des Zeugen unterrichtet.

Die Revision rügt, dass der Beschluss des Gerichts nicht den Grund für die zeitweilige Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung angebe, und rügt, dass dadurch § 247 StPO verletzt sei. Die Rüge ist begründet. Der Bundesgerichtshof hat, darin dem Reichsgericht folgend (RGSt Bd. 20, 273), schon dahin entschieden, dass die zeitweilige Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung stets durch einen begründeten und verkündeten Gerichtsbeschluss angeordnet werden müsse (BGHSt 1, 346, 350). Bei der Anordnung, dass der Angeklagte zu entfernen sei, und der Mitteilung des Grundes dafür handelt es sich um wesentliche Förmlichkeiten des Verfahrens, deren Beobachtung in der Sitzungsniederschrift zu beurkunden und nur durch sie zu beweisen ist (RG LZ 1915, 846). Aus dem Protokoll kann jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, über den Grund der zeitweiligen Entfernung des Angeklagten nichts entnommen werden, selbst wenn man es nicht für erforderlich halten wollte, dass der Wortlaut des Beschlusses den Grund angibt, sondern es als ausreichend ansehen wollte, dass sich aus dem Zusammenhang der in der Sitzungsniederschrift beurkundeten Vorgänge ergibt, dass die mitwirkenden Richter und die Beteiligten Klarheit über den Grund der Entfernung erlangt haben. Denn die Sitzungsniederschrift enthält weder etwas darüber, welche Vorgänge oder Erklärungen die Anordnung des Gerichts veranlasst haben, noch kann ihr entnommen werden, dass die Beteiligten überhaupt vor der Entscheidung gehört worden sind.

Für den Fall, dass ein Angeklagter ohne formgerechten Beschluss entfernt worden ist, hat die Rechtsprechung bisher angenommen, dass die darin liegende Verletzung des § 247 StPO nicht unter allen Umständen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt (vgl. RG GoldA 48, 302; RG JW 1911 S. 855; Recht 1925 Nr. 2568; JMR 1927 Nr. 1173 und 1935 Nr. 1561). Bedenken gegen diese Auffassung könnten daraus hergeleitet werden, dass die Hauptverhandlung, wenn der Angeklagte unter Verletzung des § 247 StPO entfernt wird und seine Abwesenheit somit nicht auf verfahrensrechtlich einwandfreien Anordnungen des Gerichts beruht, dann in Abwesenheit einer Person stattfindet, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (§ 338 Nr. 5 StPO). Die Frage braucht jedoch hier nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn man nicht den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO als gegeben ansehen wollte und der bisherigen Rechtsprechung folgen wollte, dass das Urteil auf der erörterten Verletzung des § 247 StPO beruht, so kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht den § 247 StPO nicht nur formell, sondern auch sachlich nicht frei von Rechtsirrtum gehandhabt hat. Und selbst wenn man die dienstlichen Erklärungen der richterlichen Beisitzer ergänzend heranziehen wollte, würde zwar dieses Bedenken ausgeräumt sein, es bliebe aber auch dann offen, ob der Angeklagte und sein Verteidiger Klarheit über den Grund der Entfernung gewonnen haben. Denn die Beisitzer vermögen sich, wie sich aus ihren Erklärungen ergibt, nicht mehr zu erinnern, ob und wie die Anordnung begründet worden ist.

Des Weiteren ergibt sich aus ihrer Äußerung, dass während der Abwesenheit des Angeklagten der Zeuge ████ dem Gericht als Verdachtsgründe gegen den Angeklagten Tatsachen vorgetragen hat.

Die auf die Verletzung des § 247 StPO gestützte Verfahrensrüge muss deshalb zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Verhandlung und Entscheidung führen.

Mit Rücksicht darauf bedürfen die übrigen Revisionsrügen nur insoweit einer kurzen Erörterung, als es für die neue Verhandlung erforderlich ist.

Der auf die Verletzung des § 247 Abs. 1 Satz 2 StPO gestützten Verfahrensrüge fehlt die tatsächliche Grundlage. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist der Angeklagte entgegen dem Vortrag der Revision über den wesentlichen Inhalt der Aussage, die der Zeuge ████ in Abwesenheit des Angeklagten gemacht hatte, unterrichtet worden. Dass während dieses Teiles der Vernehmung ████ unzulässigerweise eine Urkunde verlesen worden ist, ist weder der Sitzungsniederschrift noch den dienstlichen Erklärungen der richterlichen Beisitzer zu entnehmen.

Die Bekundungen des Zeugen ████ durfte das Gericht auch insoweit für die Überzeugungsbildung verwerten, als sie nicht eigene Wahrnehmungen, sondern Mitteilungen von Gewährspersonen wiedergaben. Die Vernehmung des sogenannten Zeugen vom Hörensagen ist durch § 250 StPO nicht verboten.

Die Niederschriften über die Vernehmung der Zeugen durch den ersuchten Richter durften nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO verlesen werden.

Die Anwendung der §§ 246 und 266 StGB auf den Sachverhalt, den das Landgericht für erwiesen erachtet hat, zeigt keinen Rechtsfehler. In der Übernahme der Verpflichtung, für Frau ████, der ihre Tochter gehörten, über die Zonengrenze zu schaffen, zu eigenen Zwecken in Betracht der sonstigen vom Landgericht für erwiesen erachteten Umstände ohne Rechtsirrtum eine dem Angeklagten durch Rechtsgeschäfte obliegende Verpflichtung zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen finden. Die Verletzung dieser Pflicht ist jedenfalls insoweit ausreichend dargetan, als der Angeklagte einen im einzelnen nicht genau festgestellten Teil dieser Sachen sich selbst angeeignet hat. Dass der Angeklagte den Tatbestand des § 246 StGB verwirklicht hat, steht der Anwendung des § 266 StGB nicht entgegen (RGSt Bd. 69, 58, 63). Auch die Strafzumessungserwägungen sind entgegen der Ansicht der Revision frei von Widersprüchen und sonstigen Rechtsfehlern. Die Anwendung des § 3 StFG vom 31. Dezember 1949 kam mit Rücksicht auf die Höhe der Strafe nicht in Betracht.

Dr. Geier Dr. Peetz Dr. Groh

Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Mille ist beurlaubt und infolge Ortsabwesenheit an der Unterschriftsleistung verhindert.