Aufhebung des Berufsverbots wegen Unterlassen des Hinweises nach § 265 Abs. 2 StPO

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. den Provisionsvertreter Otto ███ ██ aus ████, geboren ████████████ 1923 in ██, 2. die Provisionsvertreterin Johanna ██████, geboren am █ 1914 in ██████, wegen Betrugs i. R. u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. April 1964, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 1. November 1963 bezüglich des Berufsverbots mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Seine weitergehende Revision und die Revision der Angeklagten ███████ werden verworfen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ████████ unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen, wegen Betruges im Rückfall und wegen Urkundenfälschung in vier Fällen unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis verurteilt und ihm auf die Dauer von drei Jahren untersagt, als selbständiger Vertreter tätig zu sein.

Die Angeklagte ██████ hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu zwei Monaten Gefängnis verurteilt und die Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revisionen beider Angeklagter rügen die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten ███ hat nur teilweise, die Revision der Angeklagten ██████████ keinen Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten ████████

Der Schuldspruch gibt im Ergebnis zu Bedenken keinen Anlass.

Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall verurteilt hat (Fälle I 1, I 2 und II 6), sind die Ausführungen des Urteils hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens allerdings nicht sehr deutlich. Da der vom Angeklagten erstrebte Vermögensvorteil – die Gewährung einer Provision – und der verursachte Vermögensschaden einander entsprechen mussten, konnte der vom Angeklagten durch die Täuschung seiner Auftraggeber bewirkte Vermögensschaden nicht in dem Abschluss der Verträge mit unsicheren Kunden liegen, wie die Strafkammer auf UA 5 ausführt, sondern nur in der Gewährung einer Provision als Folge der Vertragsabschlüsse (BGHSt 6, 115, 116). Dass das Landgericht den den Auftraggebern des Angeklagten erwachsenen Schaden aber letzten Endes hierin sieht, ergeben seine Ausführungen zu den einzelnen Betrugsfällen, in denen es darlegt, dass dem Angeklagten die Provision in den Fällen I 1 und I 2 gutgeschrieben (UA 3), im Falle II 6 ausbezahlt wurde (UA 5). Damit hat die Strafkammer im Ergebnis ohne Rechtsirrtum festgestellt, dass der Angeklagte sich den erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil, die Gewährung einer Provision, durch die Vermögensverfügung des Getäuschten verschafft hat, die den Vermögensschaden verursacht hat.

Es bestehen ferner keine Bedenken dagegen, einen vollendeten Betrug auch insoweit anzunehmen, als dem Angeklagten die Provision nicht ausbezahlt, sondern nur gutgeschrieben wurde. Denn dem Urteilszusammenhang lässt sich entnehmen, dass der Angeklagte, der ein überdurchschnittlich erfolgreicher Vertreter war (UA 7), die ihm gutgeschriebene Provision jederzeit abheben konnte. Darum war die Provisionsgutschrift hier eine Vermögensgefährdung, die einem Vermögensschaden gleichkam (KG GA Bd. 54, 414; BGHSt 6, 117).

Im Fall II 5, in dem die Revision eine Urkundenfälschung bestreitet, stützt das Landgericht die Annahme einer Täuschung über die Identität des Ausstellers des Kaufantrags darauf, dass der Ehemann ████████ den neuen Kaufvertrag nicht mit seinem Rufnamen Herbert, sondern mit seinem zweiten Vornamen Karl unterschrieben hat (UA 6). Das geschah, weil der Angeklagte, wie das Urteil einwandfrei erkennen lässt, auf den ersten mit Herbert ███ unterschriebenen Kaufantrag der Eheleute ███████ den Ehemann ███████ eine schlechte Auskunft bekommen hatte. Er wollte also durch den Gebrauch des zweiten Vornamens Karl einen scheinbar anderen Antragsteller in Erscheinung treten lassen, als es der war, über den er auf den ersten Kaufantrag hin eine schlechte Auskunft bekommen hatte (UA 4). Bei dieser Sachlage hat das Landgericht rechtsirrtumsfrei ein Handeln zur Täuschung über die Identität des Antragstellers ██████ angenommen. Es hätte sich zur Unterstützung dieser Ansicht (UA 7) weiter darauf beziehen können, dass der Angeklagte nach den Feststellungen des Urteils in dem zweiten Kaufantrag nicht nur statt des Rufnamens Herbert den zweiten Vornamen Karl, sondern auch ein falsches Geburtsdatum ███ eingesetzt hat (UA 4).

Der Strafausspruch lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.

Dagegen rügt die Revision mit Recht, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung nicht vom Gericht darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Anordnung eines Berufsverbots nach § 42 l StGB in Betracht kommen könne (§ 265 Abs. 2 StPO).

Der Eröffnungsbeschluss hatte die dem Angeklagten ████████ zur Last gelegten Taten nicht als Voraussetzung für die Anordnung eines Berufsverbots gekennzeichnet. Darum musste das Landgericht, wenn es ein Berufsverbot gegen den Angeklagten aussprechen wollte, ihn in der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 2 StPO auf diese Möglichkeit hinweisen (BGHSt 2, 85 = NJW 1952, 434 Nr. 31; ebenso BGH NJW 1964, 459, Nr. 12 und BGH Urt. vom 3. Dezember 1963 – 5 StR 517/63 für § 42 b StGB sowie BGHSt 18, 288 = NJW 1963, 1115 Nr. 14 zu § 42 m StGB). Das hat es nicht getan.

Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hat allerdings in seinem Schlussvortrag auch ein Verbot der Ausübung des Vertreterberufs für die Dauer von drei Jahren beantragt. Ferner hat der Verteidiger des Angeklagten in seinen Ausführungen ausdrücklich gebeten, kein Berufsverbot auszusprechen. Der Angeklagte selbst hat von dem ihm zustehenden letzten Wort Gebrauch gemacht und Erklärungen abgegeben; welchen Inhalt diese hatten, ergibt jedoch das Sitzungsprotokoll nicht.

Der Antrag des Staatsanwalts und die Stellungnahme des Verteidigers konnten indes den nach § 265 Abs. 2 StPO erforderlichen Hinweis des Gerichts nicht ersetzen (BGH NJW 1964, 459 Nr. 12; BGH Urt. vom 1. Februar 1963 – 5 StR 534/62). Es lässt sich auch nicht völlig ausschließen, dass das angefochtene Urteil bezüglich des Berufsverbots auf dem Unterlassen des Hinweises beruht. Bei der für das Revisionsgericht gebotenen Zurückhaltung (RGSt 65, 304, 307/308; BGHSt 18, 288 = NJW 1963, 1115 Nr. 14) kann der Senat von hier aus nicht sicher beurteilen, ob sich der Angeklagte bei einem entsprechenden ausdrücklichen Hinweis durch das Gericht nicht etwa doch erfolgreich gegen die Anordnung des Berufsverbots verteidigt oder wenigstens eine kürzere Dauer dieses Verbots erreicht hätte (vgl. BGHSt 18, 288 = NJW 1963, 1115 Nr. 14; BGH Urt. vom 1. Februar 1963 – 5 StR 534/62 und vom 21. Mai 1963 – 1 StR 131/63, insoweit in NJW 1964, 459 Nr. 12 nicht vollständig abgedruckt; ferner RGSt 9, 69, 70).

Ob ein Beruhen des Berufsverbots auf dem Unterbleiben des Hinweises dann zu verneinen wäre, wenn das Sitzungsprotokoll ergäbe, dass auch der Angeklagte zu dem Antrag des Staatsanwalts, ein Berufsverbot auf die Dauer von drei Jahren auszusprechen, Stellung genommen hat (vgl. Löwe/Rosenberg/Geier, § 265 StPO Anm. 13), brauchte der Senat nicht zu entscheiden. Denn so lag der Fall hier nicht.

Demnach ist das Urteil bezüglich der Anordnung des Berufsverbots mit den Feststellungen hierzu aufzuheben. Die weitergehende Revision des Angeklagten ████ ist dagegen zu verwerfen.

Sollte das Landgericht auf Grund der neuen Hauptverhandlung wieder zur Anordnung eines Berufsverbots kommen, so empfiehlt es sich, diese schwerwiegende Maßregel etwas eingehender zu begründen, als es bisher geschehen ist (vgl. dazu BGH VRS 15, 112, 115; BGH bei Dallinger, MDR 1956, 143).

II. Die Revision der ███████████ ██

Sie ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuld- und den Strafausspruch des angefochtenen Urteils wendet. Sie greift aber auch nicht durch, soweit sie unter Berufung auf § 467 Abs. 2 in Verbindung mit § 267 Abs. 5 StPO die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils angreift. Mit dieser Rüge beanstandet sie, dass das Landgericht nicht in den Fällen, in denen es die Angeklagte freisprach, deren notwendige Auslagen der Staatskasse auferlegt habe.

Entgegen der Meinung der Revision bringt das angefochtene Urteil zum Ausdruck, dass das Landgericht die Angeklagte nur mangels Beweises freigesprochen hat. Es sagt nämlich (UA 6), in den Fällen I 2 und 3 habe eine Beteiligung der Angeklagten nicht festgestellt werden können, obwohl hierfür Anhaltspunkte vorlägen.

Der § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO scheidet also aus. Zur Anwendung des § 467 Abs. 2 Satz 1 StPO hat das Landgericht, wie es ausdrücklich sagt, keinen Anlass gesehen. Das reicht zur Begründung dieser Ermessensentscheidung aus, auch wenn der Verteidiger ausdrücklich beantragt hat, in den Fällen, in denen ein Freispruch der Angeklagten erfolge, die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Landeskasse aufzuerlegen.

Somit ist die Revision der Angeklagten ██████ zu verwerfen.