Revision: Aufhebung der Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 742/82

in der Strafsache gegen █████, ohne festen Wohnsitz, Giovanni █████, geboren am ███ 1960 in [REDACTED], zur Zeit in Haft, wegen räuberischer Erpressung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Januar 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Foth, Dr. Granderath als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ in der Verhandlung, Regierungsdirektor [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 20. Juli 1982 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. soweit der Angeklagte wegen zwei sachlich zusammentreffender Vergehen der gefährlichen Körperverletzung verurteilt worden ist; 2. im gesamten Strafausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer (Schwurgerichtskammer) des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des vom Angeklagten eingelegten Rechtsmittels zu befinden.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

IV. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung und gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten haben Erfolg, soweit der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

II. 1. Die Staatsanwaltschaft rügt mangelnde Aufklärung der Frage, „welche Streubreite“ der Angeklagte bei Abgabe der Schüsse für möglich gehalten habe. Nähere Feststellung hierzu – so meint die Staatsanwaltschaft – hätte möglicherweise auf bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten schließen lassen. Indes bietet die Beschwerdeführerin als Mittel zu besserer Aufklärung nur die zusätzliche Befragung des Angeklagten an, ohne zu bedenken, dass die Rüge nicht darauf gestützt werden kann, der Tatrichter habe ein benutztes Beweismittel nicht ausgeschöpft (vgl. BGHSt 4, 125, 126; 17, 351, 352/353; KK-Herdegen, StPO § 244 Rdn. 46).

2. Soweit die Staatsanwaltschaft mit der Sachbeschwerde die Strafzumessung, insbesondere die Bejahung eines minder schweren Falles gemäß § 250 Abs. 2 StGB beanstandet, zeigt sie Rechtsfehler des angefochtenen Urteils nicht auf.

III. Der Angeklagte beanstandet die Beweiswürdigung. Das Landgericht hielt die Einlassung des Angeklagten, er habe sich für berechtigt gehalten, von Frau ██ den zuvor bezahlten Dirnenlohn von DM 30,– zurückzuverlangen, für widerlegt. Hierbei hat es sich – entgegen dem Vortrag der Revision – keineswegs allein auf das Argument gestützt, der Angeklagte habe, als Frau ███ die Herausgabe des Geldes verweigerte, sogleich zur Pistole gegriffen. Vielmehr hat das Landgericht sich im Wesentlichen damit befasst, dass der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung selbst eine andere, mit der Aussage der Geschädigten im Wesentlichen übereinstimmende Schilderung gegeben hatte. Insgesamt ist ein Fehler in der Beweiswürdigung nicht zu erkennen. Für einen Tatbestandsirrtum des Angeklagten im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Bereicherung fehlt es an der tatsächlichen Grundlage.

Auch die Unfreiwilligkeit des Rücktritts wird vom Landgericht zutreffend bejaht.

IV. Erfolg haben beide Revisionen – die der Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) – mit der Sachbeschwerde, soweit der Angeklagte wegen zweier Vergehen der gefährlichen Körperverletzung verurteilt worden ist. Der Angeklagte schoss auf ██ und ████, weil er befürchtete, von ihnen „geschlagen“ (UA S. 9), „möglicherweise übel zugerichtet zu werden“ (UA S. 34). Diese Feststellung hätte dem Landgericht, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, Anlass sein müssen, die Frage etwaiger Notwehr zu prüfen. Zwar hatte der Angeklagte zuvor Frau ██ mit der Pistole bedroht und war, als sie um Hilfe rief, mit seinem Wagen so schnell losgefahren, dass Frau ████ in das Fahrzeug zurückgeschleudert wurde und – notgedrungen – mitfuhr. Wenn ████ und ██ unter diesen Umständen das Fahrzeug des Angeklagten zum Halten brachten und sich zu Fuß nacheinander dem aus seinem Wagen gestiegenen Angeklagten näherten, so konnten sie sich hierbei auf Nothilfe, sodann, als die Gefahr für Frau ████ abgewendet war, auf das Recht zur vorläufigen Festnahme (§ 127 StPO) berufen; gegen beides stand dem Angeklagten Notwehr nicht zu. Wenn ████ und ██ es jedoch nicht bei der Festnahme bewenden ließen, vielmehr den Angeklagten schlagen oder – wie er annahm – „übel zurichten“ wollten, war er zur Notwehr berechtigt. Er musste aber, weil er den Angriff schuldhaft provoziert hatte, zunächst versuchen, dem Angriff auszuweichen, und durfte zur Trutzwehr mit einer Schusswaffe erst nach Ausnutzung aller Möglichkeiten der Schutzwehr übergehen (BGHSt 24, 356, 358; 26, 143, 145). Ob er solche Möglichkeiten hatte oder ausweichen konnte, hat das Landgericht nicht geprüft; es erwägt lediglich im Rahmen der Zumessung, der Angeklagte hätte nicht nur einen Warnschuss abgeben, sondern auch durch Zuruf versuchen müssen, ███ und ████ von sich fernzuhalten; in der Tat hatten die beiden nicht erkannt, dass der Warnschuss aus einer scharfen Pistole abgegeben worden war. Jedoch ist die Erfolgsaussicht eines Warnrufs so wenig erörtert wie die Möglichkeit kampflosen Ausweichens.

Das Urteil kann daher insoweit nicht bestehen bleiben. Sollte sich in neuer Verhandlung ergeben, dass der Angeklagte die Möglichkeit gehabt hatte, den drohenden Angriff anders als durch die abgegebenen Schüsse abzuwehren, so wäre die innere Tatseite zu prüfen. Ein etwaiger Irrtum des Angeklagten über seine Befugnis, sich durch gezielte Schüsse zu verteidigen, wäre Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB), falls er auf falscher Einschätzung der Sachlage beruht hätte. Verbotsirrtum (§ 17 StGB) läge dagegen vor, wenn dem Verhalten des Angeklagten die irrige Annahme zugrunde gelegen hätte, auch bei dieser (richtig erkannten) Sachlage dürfe geschossen werden (BGH, Beschluss vom 7. August 1979 – 1 StR 442/79 S. 9; BGHSt 3, 194, 196; BGH GA 1969, 23, 24 und 117, 118).

Gegebenenfalls – bei bestehender Notwehrlage – kann auch zu prüfen und zu erörtern sein, ob § 33 StGB zur Anwendung kommt.

Da nicht auszuschließen ist, dass die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen die Bemessung der Strafe wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung beeinflusst hat, hebt der Senat auch diese Einzelstrafe auf; dass die Gesamtstrafe entfällt, versteht sich von selbst.

V. Weil die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie sich zu Ungunsten des Angeklagten auswirken sollte, ohne Erfolg bleibt, fallen die Kosten dieses Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last (KK-Schikora § 473 Rdn. 3; Schäfer in Löwe/Rosenberg 23. Aufl. § 473 Rdn. 23).

Das neue Urteil unterliegt dem Verbot der Verschlechterung nach § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO (BGHSt 13, 41).