§ 240 StGB: Drohung kann auch Ankündigung rechtmäßigem Unterlassen sein

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen █████ aus █████████, den Kaufhausdetektiv Georg S█████, geboren am ███ ███ 1951 in ███, wegen versuchter Nötigung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Herdegen und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Schikora und Schimansky nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 13. Januar 1983

Die „Drohung mit einem empfindlichen Übel“ im Sinne des § 240 StGB kann auch in der Ankündigung liegen, ein rechtlich nicht gebotenes Handeln zu unterlassen.

I.

Die zur Tatzeit 16-jährige Birgit ███ entwendete in einem Kaufhaus in █████████ ein Umhangtuch im Wert von 40,– DM. Sie wurde von dem Kaufhausdetektiv ██ ████████ erwischt und in ein Büro geführt, wo sich alsbald auch der Angeklagte, ebenfalls Detektiv des Kaufhauses, einfand.

Während der Detektiv ██ die Diebstahlsanzeige fertigte, bat Birgit ███ dringend, von einer Anzeigeerstattung abzusehen. Ihre Eltern „schlügen sie tot“ und sie habe den Verlust der Lehrstelle, die sie bei einem Bankinstitut in Aussicht habe, zu befürchten, wenn der Diebstahl bekannt würde.

Beide Detektive erklärten aber, sie müssten Anzeige erstatten, da sie ihre eigene Stellung gefährdeten, wenn sie Ausnahmen machten. Als jedoch der Detektiv ███ das Büro verlassen hatte, sagte der Angeklagte, der von Anfang an als „Chef“ aufgetreten war, zu Birgit ███:

„Es gebe vielleicht doch einen Weg, ihr zu helfen; sie möge an einem nahegelegenen Geschäft auf ihn warten.“

Dort traf der Angeklagte das Mädchen nach wenigen Minuten und ging mit ihr in seine Wohnung. Hier sagte er Birgit, wenn sie mit ihm schlafe, lasse er die Anzeige „unter den Tisch fallen“.

Birgit glaubte, dass er dies könne und auch tun werde, falls sie sein Ansinnen erfülle, erklärte aber, sie habe im Moment keine Zeit. Beide verabredeten sich auf einen späteren Zeitpunkt. Inzwischen offenbarte sich das Mädchen einer Vertrauensperson, welche die Polizei einschaltete.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Nötigung zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je 50,– DM verurteilt. Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten als unbegründet verworfen.

Das Oberlandesgericht Stuttgart beabsichtigt, die gegen das Berufungsurteil gerichtete Revision des Angeklagten ebenfalls als unbegründet zu verwerfen. Es ist der Auffassung, die Äußerung des Angeklagten gegenüber Birgit ██████, wenn sie mit ihm schlafe, lasse er die Anzeige unter den Tisch fallen, sei doppeldeutig. Sie konnte so gemeint sein (und verstanden werden), dass der Angeklagte bei Weigerung des Mädchens die Anzeige an die Polizei weiterleiten wolle, aber auch so, dass er die Absendung der Anzeige an die Polizei durch Dritte, etwa den Detektiv ████, nicht verhindern werde. Im Falle der Drohung mit Anzeigeerstattung habe sich der Angeklagte fraglos der versuchten Nötigung schuldig gemacht. Rechtlich zweifelhaft sei indes, ob der Angeklagte auch dann strafbar sei, wenn er nur damit gedroht habe, die bevorstehende Anzeigeerstattung nicht zu verhindern. Denn die überwiegende Rechtsprechung sehe mit einem Teil der Literatur in der Drohung mit einem Unterlassen nur dann den Tatbestand der Nötigung erfüllt, wenn der Täter zum Handeln rechtlich verpflichtet sei.

Das vorlegende Gericht möchte der Gegenmeinung folgen. Ein angedrohtes Übel könne begrifflich in einem Tun oder in einem Unterlassen bestehen. Entscheidend sei, dass der Täter in dem Opfer die Vorstellung erzeugen wolle, er werde von seiner Machtstellung – durch aktives oder passives Verhalten – Gebrauch machen, wenn sich das Opfer nicht willfährig zeige. Für den Druck, der auf den Willen des Opfers ausgeübt werde, sei es aus dessen Sicht bedeutungslos, ob der Täter zum Handeln verpflichtet sei. Es könne daher nicht überzeugen, wenn die herrschende Rechtsprechung die Entscheidung über die Frage, ob die Ankündigung eines Unterlassens begrifflich als Drohung mit einem Übel anzusehen sei, von einer Rechtspflicht des Täters zum Handeln abhängig machen wolle. Denn diese Rechtsprechung betrachte die Unterlassung einer rechtlich nicht gebotenen Handlung allein im Zusammenhang mit dem ohnehin bevorstehenden Übel und lasse zu Unrecht außer Betracht, dass der Täter das Opfer in eine Zwangslage versetze. Jeder angekündigte Nachteil sei ein Übel, gleichgültig, ob er durch ein Tun oder durch ein Unterlassen verwirklicht werden solle. Mache man die Strafbarkeit von Drohungen mit einem Unterlassen davon abhängig, ob der Täter eine Rechtspflicht zum Handeln habe, werde auf ein Kriterium abgestellt, das sachlich nicht gerechtfertigt sei und zu Zufallsergebnissen führe. Der mit dem Abgrenzungsversuch verfolgten Zielsetzung, einer Ausuferung des Nötigungstatbestandes entgegenzuwirken, werde bereits durch das Erfordernis der Empfindlichkeit des Übels und der Verwerflichkeitsprüfung gemäß § 240 Abs. 2 StGB entsprochen.

Das Oberlandesgericht Stuttgart sieht sich an der beabsichtigten Entscheidung durch die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 1954 – 1 StR 682/53 – und vom 17. November 1959 – 5 StR 456/59 – (GA 60, 277), sowie des Oberlandesgerichts Hamburg vom 2. April 1980 (NJW 1980, 2592) gehindert, die jeweils die Rechtsansicht vertreten, die Ankündigung eines Unterlassens könne nur dann als Drohung mit einem empfindlichen Übel (§§ 240 Abs. 1, 253 Abs. 1 StGB) angesehen werden, wenn die Unterlassung eine Rechtspflicht zum Handeln verletzen würde. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat deshalb mit Beschluss vom 9. Oktober 1981 die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

Kann auch in der Ankündigung, ein rechtlich nicht gebotenes Handeln zu unterlassen, die Drohung mit einem empfindlichen Übel im Sinne des § 240 StGB liegen?

II.

Die Voraussetzungen für eine Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt.

Die Beantwortung der vorgelegten Rechtsfrage ist entscheidungserheblich, weil das Oberlandesgericht Stuttgart im Falle ihrer Bejahung die Revision des Angeklagten verwerfen kann, im Falle ihrer Verneinung dagegen die Sache zur weiteren Klärung des Sachverhalts an den Tatrichter zurückverweisen müsste.

Mit der beabsichtigten Entscheidung würde das Oberlandesgericht Stuttgart von den angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts Hamburg abweichen, obgleich der Bundesgerichtshof die Rechtsfrage lediglich im Hinblick auf den Tatbestand der Erpressung (§ 253 StGB) erörtert hat. Denn der Begriff der Drohung mit einem empfindlichen Übel hat in § 253 StGB denselben Inhalt wie in § 240 StGB und kann in beiden Vorschriften nur einheitlich ausgelegt werden (Lackner in LK 10. Aufl. § 253 Rdn. 4 a.E.). Es ist daher für die Vorlegungspflicht nach § 121 Abs. 2 GVG ohne Bedeutung, dass die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu § 253 StGB ergangen sind (BGHSt 6, 42; 13, 6 f.; 18, 281; 24, 144; 29, 254; KK-Salger § 121 GVG Rdn. 34; Schäfer in Löwe/Rosenberg 23. Aufl. § 121 GVG Rdn. 64; Kleinknecht 35. Aufl. § 121 GVG Rdn. 34). Dass nach Vorlage der Sache der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einer Entscheidung die Ansicht vertreten hat, eine Verurteilung nach § 240 StGB scheide schon deshalb aus, „weil die Ankündigung eines Unterlassens nur dann Drohung im Sinne der Vorschrift sein kann, wenn der Drohende eine Pflicht zum Handeln hat“ (BGH NStZ 1982, 287), kann außer Betracht bleiben. Der 2. Strafsenat hat auf Anfrage erklärt, dass diese Auffassung für die Entscheidung nicht tragend sei. Dieser Ansicht ist auch der erkennende Senat.

III.

In der Sache teilt der Senat in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt die Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart. Sie wird auch von einem Teil der Literatur vertreten (z.B. Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl. § 240 Rdn. 6a, anders noch 40. Aufl. § 253 Rdn. 5; Eser in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 240 Rdn. 20; Schäfer in LK 9. Aufl. § 240 Rdn. 72; Kohlrausch/Lange, StGB 43. Aufl. § 240 Anm. I; Maurach/Schröder Strafrecht 6. Aufl. BT Teilband I § 14 II A = S. 129 f.; Niese, Streik und Strafrecht 1954 S. 18, 22; Schröder JR 1977, 357; Arzt in Festschrift für Welzel 1974 S. 836 Anm. 42; Volk JR 1981, 274). Dagegen hat der Bundesgerichtshof bisher mit einem anderen Teil des Schrifttums (z.B. Horn in SK § 240 Rdn. 14, 16, 17; Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB § 253 Anm. 3; Bauer JZ 1953, 652; Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip 1972 S. 150; Roxin JuS 1964, 373, 377; Haffke ZStW 1972, 71 Anm. 135; Schubarth JuS 1981, 726; zweifelnd Lackner, StGB 14. Aufl. § 240 Anm. 4; und Lackner in LK 10. Aufl. § 253 Rdn. 4 unter Hinweis auf Schäfer in LK aaO) unter Berufung auf Entscheidungen des Reichsgerichts die Gegenansicht vertreten.

Die Rechtsprechung des Reichsgerichts kann jedoch kaum zur Beantwortung der Vorlegungsfrage herangezogen werden: § 240 i.d.F. vom 15. Mai 1871 (RGBl. 1871 S. 171), geändert durch Gesetz vom 26. Februar 1876 (RGBl. 1876 S. 31), stellte die widerrechtliche Nötigung „durch Gewalt oder Bedrohung mit einem Verbrechen oder Vergehen“, § 253 StGB i.d.F. vom 15. Mai 1871 (RGBl. 1871 S. 175) die um eines rechtswidrigen Vermögensvorteils willen begangene Nötigung „durch Gewalt oder Drohung“ unter Strafe. Auf der Grundlage dieses bis zur Gesetzesänderung vom 1. Juni 1943 (RGBl. I S. 341/342) gültigen Gesetzestextes stellte sich die vorgelegte Rechtsfrage nur im Anwendungsbereich des § 253 StGB; denn eine „Bedrohung mit einem Verbrechen oder Vergehen“ im Sinne des § 240 StGB a.F. setzte, wenn die angedrohte Tat durch Unterlassen verübt werden sollte, ohnedies voraus, dass die Unterlassung gegen eine Rechtspflicht zum Handeln verstieß (vgl. RGSt 10, 100). Die für die vorgelegte Rechtsfrage bedeutsame Rechtsprechung des Reichsgerichts hat daher ausschließlich die Vorschrift des § 253 StGB a.F. zum Gegenstand. Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass sie in ihren Begründungen und Ergebnissen widersprüchlich ist.

So führte das Reichsgericht in frühen Entscheidungen (RGRspr. 6, 508 ff. und RGSt 14, 264 ff.) zunächst nur aus, dass die Ankündigung einer Unterlassung jedenfalls dann eine Drohung darstellen könne, wenn der Täter mit dem Unterlassen eine Handlungspflicht verletzen würde. In späteren Entscheidungen (RGRspr. 10, 582; RG LZ 1917, 342 und RGSt 63, 424 ff.) nimmt das Reichsgericht dagegen ohne weitere Begründung an, dass die Ankündigung einer Unterlassung nur bei Verstoß gegen eine Handlungspflicht als Drohung anzusehen sei. Dessenungeachtet hat das Reichsgericht bisweilen die Ankündigung eines Unterlassens auch dann als Drohung angesehen, wenn der Täter zum Handeln nicht verpflichtet war (RGSt 72, 75; vgl. auch RGSt 15, 333, 335), ja sogar, wenn die Handlung, deren Unterlassung er in Aussicht stellte, unzulässig gewesen wäre (RG GA Bd. 40 S. 54 f.).

Von diesen Widersprüchen abgesehen, kann die Vorlegungsfrage aber auch deswegen nicht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts beantwortet werden, weil die Neufassung der §§ 240, 253 StGB durch Gesetz vom 1. Juni 1943 aaO die Rechtslage wesentlich verändert hat. Nötigungs- und Erpressungstatbestand setzen seitdem als Nötigungsmittel gleichermaßen entweder die Anwendung von Gewalt oder die „Drohung mit einem empfindlichen Übel“ voraus. Diese Vereinheitlichung beeinflusste vor allem im Bereich des § 240 StGB eine erhebliche Ausweitung des Tatbestands, die durch die Qualifizierung des angedrohten Übels keineswegs ausgeglichen wurde. Vielmehr werden auch zahlreiche Lebenssachverhalte erfasst, in denen die Drohung mit einem empfindlichen Übel nicht als strafwürdig erscheint. Deshalb bedurfte es der einschränkenden Rechtswidrigkeitsregel des § 240 Abs. 2 (§ 253 Abs. 2) StGB, die in der Literatur auch als die Tatbestandsbildung fortsetzende und abschließende Auslegungsregel angesehen wird. In ihr kommt zum Ausdruck, dass die Verwerflichkeitsprüfung, nicht aber eine dem Wortlaut zuwiderlaufende Einengung des Merkmals der „Drohung mit einem empfindlichen Übel“ als Regulativ wirken soll (vgl. BGHSt 2, 195). Infolgedessen besteht kein Anlass, nur die Ankündigung eines Unterlassens, das gegen eine Rechtspflicht zum Handeln verstößt, unter das Tatbestandsmerkmal der „Drohung mit einem empfindlichen Übel“ zu subsumieren, die Ankündigung rechtsmäßigen Unterlassens aber generell davon auszunehmen. Allerdings hat das Reichsgericht bei der Prüfung, ob die Drohung mit einem Unterlassen den Tatbestand des § 253 StGB a.F. erfiille, wegen der „ähnlich liegenden Frage der Strafbarkeit von Unterlassungen“ auf die Lehre von den unechten Unterlassungsdelikten Bezug genommen und die Pflicht des Täters zum Handeln erörtert (RGSt 14, 265 i.V.m. RGSt 10, 100; vgl. auch Ostendorf NJW 1980, 2593). Doch kann die Drohung mit einem Unterlassen der Begehung eines Handlungsdelikts durch Unterlassen nicht gleichgesetzt werden, weil im ersten Fall ein Begehungsdelikt vorliegt. Die generelle Ausklammerung der Ankündigung rechtsmäßigen Unterlassens aus den Tatbeständen der §§ 240, 253 StGB würde in Fällen, in denen die Koppelung dieser Ankündigung und des angestrebten Zwecks als verwerflich erscheint, zur Privilegierung derjenigen führen, die mit dem In-Aussicht-Stellen eines ein empfindliches Übel realisierenden, wenn auch nicht rechtswidrigen Unterlassens ihre Intentionen ebenso effektiv verfolgen wie andere, die mit einem Tun drohen.

Bei beiden Tätergruppen kann die Strafbarkeit nur von den tatbestandlichen Voraussetzungen und dem Kriterium der Verwerflichkeit abhängen:

a) Inhalt der Drohung muss ein empfindliches Übel, also ein Nachteil von solcher Erheblichkeit sein, dass seine Ankündigung geeignet erscheint, den Bedrohten im Sinne des Täterverlangens zu motivieren. Diese (nicht nur faktische, sondern normative) Voraussetzung entfällt, wenn von diesem Bedrohten in seiner Lage erwartet werden kann, dass er der Drohung in besonnener Selbstbehauptung standhält.

b) Der Täter muss tatsächlich oder nach den Befürchtungen des Bedrohten Herr des Geschehens sein, die Herbeiführung oder Verhinderung des angekündigten Nachteils muss (tatsächlich oder scheinbar) in seiner Macht stehen.

c) Die Verquickung von Mittel und Zweck muss nach allen bei der Wertung zu berücksichtigenden Umständen verwerflich sein. Dieses Erfordernis, das im Wege einer konkret-normativen Betrachtung zu prüfen ist, führt zur Ausscheidung der „Unterlassungsfälle“, in denen nur der Handlungsspielraum des Bedrohten erweitert, die Autonomie seiner Entschlüsse jedoch nicht in strafwürdiger Weise angetastet wird. Dieses methodische Vorgehen ist keine Besonderheit. Es gilt für alle Fälle der Nötigung.

Für eine Gleichstellung spricht auch die Überlegung, dass der Täter vielfach offenlassen kann, ob er etwas tun oder unterlassen wird. Der Bereich des Strafbaren sollte nicht von Formulierungsnuancen abhängen. Für den Motivationsdruck, der von einer Drohung ausgeht, ist es nicht entscheidend, ob der Täter etwas tun oder unterlassen will und ob das Tun oder Unterlassen rechtmäßig oder rechtswidrig sind, sondern welches Übel als Folge seines Verhaltens (angeblich) eintreten wird.

Der Senat bejaht daher unter Aufgabe der in seiner Entscheidung vom 29. Januar 1954 aaO geäußerten Rechtsauffassung die vorgelegte Rechtsfrage.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an der in seinem Urteil vom 17. November 1959 aaO vertretenen abweichenden Rechtsmeinung nicht festhält.