Revision: Umqualifizierung und Zurückverweisung bei Sexualstraftaten (lex mitior)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 73/74 (4 FY) in der Strafsache gegen den Mechaniker Günther ███ aus SC, geboren am ███████ 1923 in SC, DDR, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Beischlafs zwischen Verwandten u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. April 1974, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Zipfel, Dr. Krauth, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Jugendkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 10. September 1973 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Beischlafs mit einer Verwandten absteigender Linie in zwei Fällen, davon in einem Falle begangen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes und versuchter Notzucht (§§ 173 Abs. 1, 176 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 177 a.F., 43, 73, 74 StGB) schuldig ist; im gesamten Strafausspruch mit den zuge- 2. hörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Jugendkammer des Landgerichts Amberg zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird ver-III. worfen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kind, begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Blutschande, in zwei Fällen, davon in einem Falle verwirklicht in Tateinheit mit fortgesetzter versuchter Notzucht, zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren sechs Monaten verurteilt. Sie hat dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperrfrist von drei Jahren festgesetzt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Ein Verstoß gegen § 252 StPO, der sich auf den Schuldspruch ausgewirkt haben kann, ist nicht gegeben. Der gesamte Strafausspruch muss ohnehin aufgehoben werden. Die Jugendkammer hat zwar entgegen § 252 StPO die frühere von der Polizei protokollierte Aussage der Brigitte █████████, geborene █████████, durch Vorhalt und die früheren Bekundungen beider Töchter des Angeklagten durch Vernehmung der nicht richterlichen Verhörsperson, des Zeugen PC, in die Hauptverhandlung eingeführt (HA Bl. 77, 178), nachdem die Zeuginnen wirksam von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatten. Diese an sich fehlerhaften Maßnahmen (BGHSt 2, 99, 108; BGH NJW 1956, 1886 Nr. 20) sind jedoch ohne Einfluss auf den Schuldspruch geblieben. Die Feststellungen der Jugendkammer beruhen insoweit ausschließlich auf dem Geständnis des Angeklagten und der Aussage des Zeugen ██████ ███ (S. 11 bis 14).

2. Die Vernehmung des Ermittlungsrichters █████████ über den Inhalt der früheren Aussage der Irene ███ war, wie die Revision einräumt, zulässig. Da der Zeuge in seiner Niederschrift auf ein polizeiliches Protokoll Bezug genommen hatte, durfte das Landgericht ihm dieses auch vorhalten (vgl. BGHSt 21, 149). Die Jugendkammer hat ihre Feststellungen ausdrücklich auf die Erinnerung des Zeugen ██ ██████████████ in der Hauptverhandlung und nicht auf die ████████████ Niederschrift gestützt (UA S. 12).

3. Der Hilfsbeweisantrag der Verteidigerin war darauf gerichtet, dass „eine Notzucht, ein mithin vollendeter Verkehr“ nicht durchführbar gewesen sei. Die Rüge, die die Ablehnung dieses Antrages beanstandet, ist schon deshalb gegenstandslos, weil die Jugendkammer lediglich versuchte Notzucht angenommen hat (UA S. 13, 15).

4. Die Beanstandung der Revision, das Gericht habe seine Überzeugung, dass Irene █████████ die Drohungen des Angeklagten ernstgenommen habe, durch Beweismittel gewonnen, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen seien, ist ein unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung.

II. Der Schuldspruch kann nicht bestehenbleiben, weil das 4. StrRG vom 23. November 1973 (BGBl. I 1725), das während des Revisionsverfahrens in Kraft getreten ist, die Tatbestände der Blutschande und der Unzucht mit einem Kinde (§§ 173 Abs. 1, 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F.) neu geregelt hat. Die Tatbestände des Beischlafs zwischen Verwandten (§ 173 Abs. 1 StGB) und des sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 Abs. 1 StGB), die hier in Betracht kommen, sind die milderen Gesetze im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB. Sie sind jetzt nur noch Vergehen (§ 1 Abs. 3 StGB), ihre Strafuntergrenzen herabgesetzt. Das gilt nicht für den Notzuchttatbestand des § 177 Abs. 1 StGB a.F.

III. 1. Die Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte an seiner Tochter Irene in der Zeit von 1960 bis Mai 1967 die Tatbestandsmerkmale des Beischlafs mit einer Verwandten absteigender Linie (§ 173 Abs. 1 StGB) erfüllte. Er nahm in diesem Zeitraum fortgesetzt sexuelle Handlungen an ihr vor, die Geschlechtsverkehr einschlossen.

Gegen die Annahme einer fortgesetzten Handlung bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Eine sexuelle Handlung beruht zwar häufig auf einer plötzlichen Eingebung und seltener auf einem früheren, auf künftige Begehung gleicher Taten gerichteten Entschluss (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1971 – 3 StR 82/71). Das schließt aber nicht aus, dass im Einzelfall eine als Gesamtvorsatz zu wertende Willensrichtung von vornherein bestanden haben kann. Die Jugendkammer stellt diese hier ausdrücklich fest (UA S. 4, 16). Diese ohne Rechtsfehler zustande gekommene Festlegung tatsächlicher Art ist für das Revisionsgericht bindend.

2. Bis zum █████████████████, dem 14. Geburtstag der Tochter Irene, verwirklichte der Angeklagte in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten auch den Tatbestand des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in einem besonders schweren Fall (§ 176 Abs. 1 und 3 Nr. 1 StGB).

3. Im Zeitraum 1960/61 (UA S. 4) sind außerdem tateinheitlich die Merkmale der versuchten Notzucht (§§ 177, 43 StGB a.F.), begangen an der Tochter Irene, erfüllt.

4. Die Verfolgung des Beischlafs zwischen Verwandten in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines

Kindes ist nicht verjährt. Diese Straftaten sind jetzt Vergehen, vor dem Inkrafttreten des 4. StrRG waren Unzucht mit Kindern und Blutschande Verbrechen. Bei Vergehen, die im Höchstmaß mit mehr als dreimonatiger Freiheitsstrafe bedroht sind, tritt Verjährung in fünf Jahren ein (§ 67 Abs. 3 StGB). Der letzte Teilakt der fortgesetzten Handlung ist beim Tatbestand des Beischlafs mit einer Verwandten im Mai 1967, beim sexuellen Missbrauch eines Kindes spätestens am 14. September 1963 begangen. Die erste zur Verjährungsunterbrechung geeignete richterliche Handlung fand am 23. August 1972 statt. Nach § 68 Abs. 4 StGB bleiben jedoch Unterbrechungshandlungen, die während des früheren Rechtszustandes fristgemäß waren, auch nach neuem Recht wirksam. Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die damalige zehnjährige Verjährungsfrist (§ 67 Abs. 1 Nr. 3 StGB) bis auf den 23. August 1962 zurückwirkt. Diese fortgesetzten Handlungen sind danach nicht verjährt.

IV. 1. An seiner Tochter Brigitte erfüllte der Angeklagte seit 2. März 1964 (UA S. 6) den Tatbestand des Beischlafs mit einer Verwandten absteigender Linie (§ 173 Abs. 1 StGB). Diese fortgesetzte Handlung dauerte bis 9. September 1966.

2. Der Tatbestand des sexuellen Missbrauchs eines Kindes entfällt hier, weil Brigitte bereits am ██ 1962 das 14. Lebensjahr vollendete, sexuelle Handlungen an ihr aber erst ab 2. März 1964 festgestellt sind. Die Darlegung im angefochtenen Urteil „von 1960/61“ (UA S. 4) ist hinsichtlich der Tochter Brigitte zu allgemein gehalten, konkrete Feststellungen dazu fehlen. Weitere Aufklärung ist insoweit nicht zu erwarten, da beide Töchter von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht haben.

3. Die Strafverfolgung wegen fortgesetzten Beischlafs mit einer Verwandten absteigender Linie ist auch hinsichtlich der Tochter Brigitte aus den oben zu III. 4 dargelegten Erwägungen nicht verjährt.

V. Der Schuldspruch ist demgemäß zu ändern. § 265 StPO steht der Änderung nicht entgegen. Die Feststellungen sind auch nach den neuen Straftatbeständen in der richtigen Zielrichtung getroffen. Der Angeklagte kann sich unter diesen Gesichtspunkten ersichtlich nicht anders verteidigen als bisher.

VI. Der gesamte Strafausspruch ist aufzuheben, damit der Tatrichter nach Änderung des Schuldspruchs Gelegenheit erhält, die Strafen neu festzusetzen.