§ 331 StPO: Strafrahmen bei ergänztem Schuldspruch trotz Rechtsfolgenberufung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

den Werkzeugmacher █████ █████ G us ████████, geboren am 1949 in Wu, den ███████ ███████ Gage eS, K aus ███, geboren am ███ ███ 1949 in G, wegen schweren Raubes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Januar 1978, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Pikart, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt ████ in der Verhandlung,

Bundesanwalt ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ██ ██ als Verteidiger des Angeklagten ██████,

Rechtsanwalt ███████ ███ als Verteidiger des Angeklagten ██████,

Justizangestellter ████

I. Die Revision des Angeklagten ██████ gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 2. März 1977 wird verworfen. Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es den Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten K(__) betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Schöffengericht Neu-Ulm hat die Angeklagten des gemeinschaftlich begangenen schweren Raubes, den Angeklagten ███ außerdem des Fahrens ohne Fahrerlaubnis schuldig befunden. Es hat deshalb den Angeklagten ████ zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren drei Monaten, den Angeklagten K(__) unter Einbeziehung der rechtskräftigen Verurteilung durch das Amtsgericht Ulm vom 28. Oktober 1976 zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren vier Monaten verurteilt.

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten unbeschränkt Berufung eingelegt. Die Berufung der Staatsanwaltschaft richtete sich hinsichtlich beider Angeklagten gegen den Strafausspruch. Das Landgericht Memmingen hat die Berufung des Angeklagten ██████ als unbegründet verworfen. Auf die

Berufung der Staatsanwaltschaft hin hat das Landgericht das Urteil des Schöffengerichts dahin abgewandelt, dass █████ wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt wird. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten K(__) hat das Landgericht das Urteil des Schöffengerichts aufgehoben und diesen Angeklagten wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis, begangen in Tateinheit mit Hehlerei, unter Einbeziehung der Verurteilung durch das Amtsgericht Ulm vom 28. Oktober 1976 zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr drei Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten K(__) freigesprochen und die weitergehenden Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten █████ verworfen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Angeklagten ██████ und der Staatsanwaltschaft. Die Revision des Angeklagten K(__) rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat keinen Erfolg. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen den Rechtsfolgenausspruch, soweit er den Angeklagten █████ betrifft. Sie erweist sich als sachlich gerechtfertigt.

A. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs

Der Bundesgerichtshof ist für die Entscheidung über die Revisionen zuständig, obwohl das Landgericht ersichtlich als Berufungsgericht hat entscheiden wollen. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Sache durch Beschluss vom 25. Oktober 1977 – 1 St 318/77 – an den Bundesgerichtshof verwiesen. Diese Verweisung ist für den Bundesgerichtshof nach § 348 Abs. 2 StPO bindend (RGSt 67, 59).

Die Strafkammer hat als Berufungsgericht gegenüber dem Angeklagten ██████ die Strafgewalt des Schöffengerichts (§ 24 Abs. 2 GVG) überschritten. Das Strafkammerurteil ist deshalb als erstinstanzliche Entscheidung zu behandeln (BGHSt 23, 283, 285). Unschädlich ist, dass der Staatsanwalt entgegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO in der Berufungshauptverhandlung den Anklagesatz nicht verlesen hat. Stattdessen ist das Urteil erster Instanz verlesen worden, das alles enthält, was der Anklagesatz den Angeklagten zur Last legt. Das Landgericht hat im Übrigen die Verfahrensvorschriften für erstinstanzliche Hauptverhandlungen angewendet und ist insbesondere vom Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nur dort abgewichen, wo dies in einer Hauptverhandlung erster Instanz zulässig ist. Wegen des Sachzusammenhangs (§ 3 StPO) ist der Bundesgerichtshof auch für die Entscheidung über die gegen den Angeklagten ████ gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft zuständig (§§ 5, 2 Abs. 1 StPO).

B. Die Revision des Angeklagten K(__)

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Die Beanstandung, die Strafkammer habe im Berufungsverfahren gemäß § 273 Abs. 2 StPO die wesentlichen Ergebnisse der Vernehmungen nicht in das Protokoll aufnebmen lassen und dadurch Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, ist als Protokollrüge unzulässig. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Protokoll unvollständig sei. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 273 Abs. 2 StPO, der die Führung eines sog. Inhaltsprotokolls nur für die Hauptverhandlungen vor dem Strafrichter und dem Schöffengericht vorschreibt, bestehen nicht.

2. Gegen die Hinweispflicht des § 265 Abs. 1 StPO hat die Strafkammer nicht verstoßen. Die Anklage legt dem Angeklagten ████████ ein Verbrechen des schweren Raubes – minderschwerer Fall – gemäß §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 StGB zur Last (HA Bl. 156). Das Schöffengericht ist zu demselben Ergebnis gelangt. Die Berufung der Staatsanwaltschaft war gegen die „zu niedrig angesetzte Strafe“ (HA Bl. 240) gerichtet. In der Hauptverhandlung vom 2. März 1977 gab der Vorsitzende der Strafkammer folgenden Hinweis: „Gemäß § 265 StPO wird auf die mögliche Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes bezüglich des Angeklagten ███████ dahingehend hingewiesen, dass dieser möglicherweise auch wegen des Tatbestandes des § 250 Abs. 1 StGB (richtig: StGB) aus dem Regelstrafrahmen verurteilt werden kann, statt aus den Strafrahmen des Absatzes 2“. Der Verteidiger erklärte sich anschließend zur Sache. Nach dem eigenen Vorbringen der Revision nahm er die ihm gebotene Gelegenheit wahr, auf den Hinweis des Gerichts einzugehen.

3. Einer Aussetzung der Hauptverhandlung gemäß § 265 Abs. 4 StPO bedurfte es aus Anlass des vom Vorsitzenden gegebenen Hinweises nicht. Ein dahingehender Antrag war nicht gestellt. Anhaltspunkte dafür, dass in den zur Beurteilung gestellten Tatsachen oder in der Rechtslage eine wesentliche Veränderung eingetreten sei, die eine solche Maßnahme erfordert hätte, sind nicht ersichtlich. Nach wie vor ging es um denselben Sachverhalt, der lediglich Veranlassung zu einer anderen Bewertung bei der Strafzumessung bot. Das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren ist danach nicht verletzt.

II. Auch sachlich-rechtlicher Überprüfung hält die Verurteilung des Angeklagten K(__) stand.

1. Der Schuldspruch wird durch die getroffenen Feststellungen getragen.

Der Tatbestand des gemeinschaftlichen schweren Raubes im Sinne der §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB ist dadurch erfüllt, dass der Angeklagte zusammen mit einem unbekannten Mittäter mit Gewalt gegen die Zeugen Michael █████ und Brigitte Schi(__), teilweise unter Ausnutzung der bei beiden bestehenden Einschüchterung und Verängstigung, eine Reihe wertvoller Sachen in Zueignungsabsicht wegnahm. Er führte dabei eine Gaspistole mit und setzte sie als Drohmittel ein. Die Gaspistole ist als Schusswaffe im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB anzusehen (BGHSt 24, 136, 139; UA S. 17). Die Schusswaffe war „stets einsatzbereit“ (UA S. 22).

2. Gegen die Strafzumessung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist das Vorliegen eines minderschweren Falles ohne erkennbaren Rechtsirrtum verneint. Diese Entscheidung ist in das pflichtgemäße Ermessen des Tatrichters gestellt. Dass die Strafkammer die Grenzen des Ermessens verletzt hat, ist nicht ersichtlich. Die Annahme eines minderschweren Falles setzt voraus, dass das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint (BGH, Urteil vom 23. September 1975 – 1 StR 309/75). Von diesen rechtlichen Grundsätzen ließ das Landgericht sich erkennbar leiten (UA S. 44). In ausführlicher Erörterung, die vor allem auf den angerichteten Schaden, die Beutevorstellung des Angeklagten sowie Art und Dauer der Nötigungshandlung eingeht, gelangt es rechtsirrtumsfrei zu einer Verneinung. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision sind im Wesentlichen unzulässige Versuche, die Wertung des Tatrichters durch eine eigene zu ersetzen.

Die Einziehung der Gaspistole beruht auf § 74 Abs. 1 StGB.

C. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die allein gegen den Angeklagten █████ gerichtete, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung dieses Teiles des angefochtenen Urteils.

I. Die Strafkammer geht bei der Festsetzung der von ihr verhängten Einzelstrafe von zehn Monaten vom Strafrahmen des § 21 StVG i. V. m. § 48 StGB (mindestens sechs Monate, höchstens ein Jahr Freiheitsstrafe) aus. Sie meint, sie dürfe den Strafrahmen des zusätzlich in den Schuldspruch aufgenommenen Hehlereitatbestandes (§ 259 Abs. 1 StGB) nicht berücksichtigen, weil einer solchen Maßnahme das Verschlechterungsverbot des § 331 StPO entgegenstehe. Dieses erlaube zwar, den Schuldspruch durch Aufnahme eines weiteren Straftatbestandes zu ergänzen, jedoch hindere es den Tatrichter, im Strafmaß die Obergrenze des neu hinzugetretenen Tatbestandes zugrunde zu legen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft führe zu keinem anderen Ergebnis, weil sie nur auf das Strafmaß beschränkt gewesen sei (UA S. 49, 50).

II. Diese Annahme begegnet rechtlichen Bedenken.

1. Dem Berufungsgericht war es bei unbeschränkter Berufung des Angeklagten und gleichzeitiger Rechtsfolgenberufung der Staatsanwaltschaft nicht verwehrt, den Schuldspruch durch Aufnahme des Hehlereitatbestandes zu ergänzen, da das Verbot der Schlechterstellung in § 331 StPO sich nur auf die Rechtsfolgen der Tat, nicht aber auf den Schuldspruch bezieht. Der Angeklagte ist durch § 331 Abs. 1 StPO nur davor geschützt, dass das Urteil in Art und Höhe der Strafe zu seinen Nachteil geändert wird. Eine Verschärfung im Schuldspruch nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung muss er dagegen in Kauf nehmen (RGSt 62, 82; BGHSt 21, 256, 260).

2. Zu Unrecht aber hat das Landgericht sich wegen der lediglich auf das Strafmaß beschränkten Berufung der Staatsanwaltschaft gehindert gesehen, bei der Strafzumessung die Obergrenze des neu hinzugefügten Straftatbestandes (Hehlerei) zu berücksichtigen.

Grundsätzlich hat das mit der Schuld- und Straffrage befasste Gericht die Strafe dem Straftatbestand zu entnehmen, dessen Voraussetzungen es als erfüllt ansieht. Das gilt auch für das Berufungsgericht, das über die unbeschränkte Berufung des Angeklagten und zugleich über die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat. Gelangt es auf Grund der Berufungshauptverhandlung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen zu einem anderen Ergebnis als der Erstrichter, so hat es den von ihm als gegeben erachteten Tatbestand zur Grundlage seines Rechtsfolgenausspruchs zu machen. Das Verschlechterungsverbot des § 331 StPO steht dem nicht entgegen. Auf die alleinige Berufung des Angeklagten hin darf das Berufungsgericht jedoch nicht über die vom Erstrichter verhängte Strafe hinausgehen. Legt außerdem die Staatsanwaltschaft eine auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung ein, so ist dieses Hindernis beseitigt. Das Verschlechterungsverbot bewirkt aber auch dann noch, dass der Berufungsrichter gegen den Angeklagten aus dem neuen Straftatbestand eine Strafe lediglich bis zur Obergrenze des vom Erstrichter angewendeten Strafgesetzes verhängen darf (RGSt 62, 401, 403, 404; RG HRR 1928, 2071).

„Angewendet“ im Sinne dieser Rechtsgrundsätze ist ein Straftatbestand nicht nur dann, wenn er ausdrücklich im Tenor des erstinstanzlichen Urteils in Erscheinung tritt, sondern auch dann, wenn der Erstrichter ihn nur deshalb nicht ausdrücklich anführt, weil er ihn als straflose Nachtat eines von ihm als gegeben erachteten anderen Straftatbestandes ansieht. Fällt dieser Tatbestand infolge Teilfreispruchs des Berufungsgerichts weg, so ist damit der Weg frei für die Benennung der früheren straflosen Nachtat im Schuldspruch und, falls die Staatsanwaltschaft Rechtsfolgenberufung eingelegt hat, zugleich für eine Strafzumessung bis zur Obergrenze des jetzt von Berufungsgericht und schon vorher – implizit – von Erstrichter angewendeten Strafgesetzes. Beim Gesamtvergleich zwischen früherem und neuem Rechtsfolgenausspruch ist zu berücksichtigen, dass der Tatbestand der früher straflosen Nachtat nunmehr die durch Freispruch ausgeschiedene Vortat „ersetzt“. Der einheitliche Lebensvorgang, aus dem heraus beide Schuldvorwürfe erwachsen sind, führt zur Annahme des Ersatzes des einen durch den anderen.

So liegen die Dinge hier. Der Erstrichter nahm an, dass der Angeklagte an dem Raub, der zur Wegnahme auch des von ihm benutzten Pkw führte, beteiligt war, und verurteilte ihn deshalb wegen schweren Raubes. Der Berufungsrichter sprach ihn von dieser Anklage frei, sah aber die Voraussetzungen der Hehlerei an denselben Pkw als gegeben an. Das Verwertungsdelikt trat an die Stelle der Aneignungsstraftat. Der Erstrichter durfte den Hehlereitatbestand nicht berücksichtigen, weil er für ihn straflose Nachtat des umfassenderen Raubtatbestandes war. Erst nach dessen Wegfall konnte er im Tenor des Berufungsurteils erscheinen. Daraus ergibt sich, dass schon der Erstrichter den Hehlereitatbestand „angewendet“ hat. Das Berufungsgericht darf deshalb bei der Strafzumessung bis zur Obergrenze dieses Tatbestandes gehen.

Da die Hehlerei in Tateinheit mit den Vergehen nach § 21 StVG steht, führt zu keiner anderen Beurteilung. Ohne die tateinheitliche Verwirklichung eines weiteren Tatbestandes hätte das Berufungsgericht aus dem Hehlereitatbestand verurteilen müssen und die Strafe diesem Tatbestand bis zu dessen Obergrenze entnehmen können. Der Umstand, dass der Angeklagte ein Mehr an Schuld verwirklicht hat, darf nicht zur Folge haben, dass eine Bindung an den geringeren Strafrahmen des § 21 StVG eintritt.

Da die Strafkammer hinsichtlich des Angeklagten █████ von einem unzutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist, muss das angefochtene Urteil insoweit im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben werden.