BGH: Mittäterschaft bei Bestechung durch Preisnachlass; Freisprüche teils aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen Hans █, dort geboren am █████████████████ 1939, wegen Bestechung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. November 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Foth, Dr. Granderath, Dr. Brünning als beisitzende Richter, Richter am Landgericht ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. C___ aus ████████ und Rechtsanwalt Dr. ██ aus ████████ als Verteidiger, Justizhauptsekretär ██████████████████

Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 22. Mai 1989 wird mit den Feststellungen aufgehoben

a) auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zur Bestechung verurteilt (IV) und zu VII und IX der Urteilsgründe freigesprochen wurde,

b) auf die Revision des Angeklagten, soweit er wegen Beihilfe zur Bestechung (IV) verurteilt wurde,

c) auf beide Revisionen im gesamten Strafaussprach.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Bestechung (IV) und wegen versuchten Betruges (VI) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt und den Angeklagten im Übrigen freigesprochen. Den Hintergrund des Verfahrens bildet nach den Feststellungen die Zusammenarbeit der Firma S___ (Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer ist der Angeklagte), des Maklers H___ ███, des U___ ████ (mit großem Grundbesitz im Bereich M____) und des Liegenschaftsamtes der Stadt M____. Amtsleiter dieser Behörde war der Zeuge █████; als Sachgebietsleiter zuständig für den Verkauf städtischer Grundstücke war der Zeuge S____). „Hauptnutznießerin“ der daraus entstandenen Korruptionsaffäre war die Firma S___.

A. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

Zu IV. der Urteilsgründe

Die Verurteilung des Angeklagten (nur) wegen Beihilfe zur Bestechung des Beamten S____ begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Nach den Feststellungen fand der Angeklagte, als seine Partnerschaft mit H___ ███ 1975 begann, „die korruptiven Verbindungen“ bereits vor. H___ ███ hatte den Beamten S____ „eingekauft“ und setzte seine unentgeltlichen Zuwendungen fort. Dafür forderte der Beamte die Geschäfte H___ ███ unter vielfältiger Verletzung seiner Dienstpflichten. Dies alles wusste der Angeklagte, und er profitierte davon u. a. durch die Möglichkeit günstiger Grundstückskäufe. 1979 gründeten H___ ███, S___ und der Angeklagte zur Errichtung von vier Bungalows eine Baugemeinschaft. Bezüglich der von der S___ für den Bungalow des Beamten zu erbringenden Leistungen setzte H___ ███ durch, dass S___ vom Angeklagten einen Preisnachlass von rund DM 79.000 erhielt. Der Angeklagte „sah das Ganze (die Bestechung S____) nach wie vor als Angelegenheit H___ ███, es war ihm jedoch völlig klar, dass der gewährte Preisnachlass an S____ ging und korruptiven Zwecken diente“ (UA S. 42).

b) Diese Feststellungen tragen nicht die Annahme, der Angeklagte sei nur Gehilfe bei der Bestechung durch H___ ███ gewesen, er habe weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht Tatherrschaft über das Geschehen gehabt, sondern H___ ███ nur bei dessen Bestechungshandlung durch einen Preisnachlass geholfen.

Ob Mittäterschaft oder Beihilfe vorliegt, ist aufgrund aller von der Vorstellung der Beteiligten umfassten Umstände in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGHSt 28, 346, 348 f.; st. Rspr.). Wesentliche Anhaltspunkte sind der Umfang der Tatbeteiligung, das eigene Interesse am Taterfolg und die Tatherrschaft oder doch wenigstens der Wille hierzu (BGH NStZ 1984, 413; st. Rspr.). Die innere Willensrichtung muss beim Mittäter so beschaffen sein, dass sie seinen Beitrag nicht als bloße Förderung fremden Tuns erscheinen lässt. Hat er – wie hier – einen wesentlichen Tatbeitrag geleistet, so ist er als Mittäter anzusehen, wenn er die Tat als eigene wollte.

Das Landgericht hat die Beteiligung des Angeklagten an den Korruptionsvorgängen insgesamt gemessen und kommt zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte „allgemein keine Tatherrschaft über die Bestechungsvorgänge“ durch H___ ███ hatte (UA S. 28), die Korruption sei dessen „Domäne“ gewesen. Ob das zutrifft, kann dahinstehen (die Revision greift diese Feststellung mit Aufklärungsrügen an). Denn diese Art der Betrachtung ist fehlerhaft. Entscheidend ist nicht, ob der Angeklagte bei den (fortgesetzten) Bestechungen durch H___ ███ insgesamt Tatherrschaft oder den Willen hierzu hatte, sondern ob er in einem oder mehreren konkreten Fällen als Mittäter tätig geworden ist. Im Einzelfall „Baugemeinschaft“ sind solche Feststellungen getroffen.

Maßgebend ist hierbei, dass der Angeklagte konkret mit S___ einen Vertrag abgeschlossen hat, der dem Beamten einen erheblichen Preisnachlass brachte. Mit dieser Bestechungsleistung hat der Angeklagte einen entscheidenden Tatbeitrag geleistet, und sein Interesse am Taterfolg wird vom Landgericht festgestellt:

„Sch___ ließ sich auf dieses Geschäft ein, weil er bei der Grundstücksbeschaffung im M___ Raum auf H___ ███ angewiesen war“ (UA S. 41, 42).

Das heißt, dass er über H___ ███ weiterhin an den unter Verletzung von Dienstpflichten durch S____ erlangten Vorteilen teilhaben wollte.

Auf fehlenden Willen zur Tatherrschaft kann sich nicht berufen, wer selbst die Bestechungsleistung erbringt, um aus Dienstpflichtverletzungen eines Beamten Vorteile zu gewinnen.

Mittäterschaft scheitert entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht daran, dass eine „Unrechtsvereinbarung“ zwischen H___ ███ und S____ bereits getroffen war, als der Angeklagte hinzutrat und – wie das Landgericht betont (UA S. 25) – eine Unrechtsvereinbarung zwischen S____ und dem Angeklagten anhand des zwischen diesen geschlossenen Bauvertrages zu erörtern: Denn bei Geben und Nehmen des Vorteils ging der Angeklagte davon aus,

„dass der gewährte Preisnachlass (an S____) korruptiven Zwecken diente“ (UA S. 42).

Der Senat sieht sich gehindert, selbst zu entscheiden und den Schuldspruch zu ändern. Die bisherigen Feststellungen zum Schuldspruch erfassen den Schuldumfang möglicherweise nicht zutreffend. Denn dieser wird maßgeblich durch den Gesamtumfang der Bestechungsleistungen bestimmt, soweit sie (auch) dem Angeklagten anzulasten sind.

Das Landgericht kommt zwar zu dem Ergebnis, „hinsichtlich der übrigen Positionen (Baugemeinschaft, Materiallieferung, Rohbau, Planungsleistungen, Erschließungskosten und Zusatzleistungen)“ habe „entweder keine Vorteilsgewährung oder kein weiterer Beihilfeakt S___ festgestellt werden“ können (UA S. 204). Aber auch das hätte rechtlicher Überprüfung nicht standgehalten. Insoweit ist für die neue Verhandlung auf folgendes hinzuweisen:

Der Preisnachlass war möglicherweise nur ein Teil der insgesamt aus der Baugemeinschaft fließenden Vorteile. Abzulehnen ist die Auffassung des Landgerichts, Vorteile aus einer Baugemeinschaft seien materiell nicht fassbar und dem Angeklagten daher nicht anzulasten. Sollte die neu entscheidende Strafkammer zu dem Ergebnis kommen, dass der Beamte an der Baugemeinschaft beteiligt wurde, um ihm auf diese Weise Vorteile für begangene und künftig zu begehende Dienstpflichtverletzungen zukommen zu lassen, so wäre im Wege eines Gesamtvergleiches zu prüfen, wie viel S____ bei seinem Hausbau infolge einer auch dem Angeklagten zuzurechnenden Unrechtsvereinbarung insgesamt erspart hat (vgl. BGHSt 31, 279, 280; BGH NStZ 1985, 499 rechte Spalte; BGHSt 31, 497, 499 Mitte).

In diesem Zusammenhang könnte der Revisionsvortrag Bedeutung gewinnen, ein Sachverständiger habe in der Hauptverhandlung einen Gesamtvorteil von mindestens 130.000 DM dargelegt. Ein solcher Vorgang ergibt sich nicht aus den Urteilsgründen, er war damit der Sachrüge nicht zugänglich. Für den Vorteilsumfang könnte auch das bedeutsam sein, was mit der unzulässig erhobenen Aufklärungsrüge (vgl. Pikart in KK 2. Aufl. § 344 Rdn. 51) bezüglich des Zeugen ██████ im Hinblick auf eine angebliche Bürgschaft des Angeklagten für S___ vorgetragen wurde.

Wenn dem Beamten Baumaterial zu den Preisen geliefert wurde, „die Werksangehörige und eine bestimmte Kundengruppe erhalten“ (UA S. 41), bedarf es der Erörterung, ob der Beamte diese Voraussetzungen erfüllte oder ob er nicht vielmehr deswegen zu dieser Kundengruppe gerechnet wurde, damit er den Vorteil als Gegenleistung für pflichtwidrige Dienste erhalte.

Die weiteren Aufklärungsrügen (Revisionsbegründung C I 1 und 2) bedürfen im Hinblick auf die durchgreifende Sachrüge keiner Entscheidung.

Zu IX. der Urteilsgründe

Der Freispruch vom Vorwurf der Falschaussage hat keinen Bestand. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass die Feststellungen hierzu widersprüchlich sind.

In der Hauptverhandlung gegen ███ u. a. vor dem Landgericht Mannheim hatte der Angeklagte nach den Feststellungen am 11. April 1988 als Zeuge u. a. ausgesagt (UA S. 198), der zur Sonderausstattung niedergelegte Vermerk N____ über die Besprechung vom 4. September 1983 zwischen █████, ██████ und N____ „betreffe die Ausstattung der Musterwohnung der Firma S___ in diesem Anwesen, nicht die Dachgeschosswohnung“ Nr. 17, die dem Zeugen N____ überlassen werden sollte.

Demgegenüber führt das Landgericht im Zusammenhang mit dem Freispruch vom Vorwurf der Bestechung zugunsten N____ aus: „Außer N____ hatte niemand den Begriff Musterwohnung verwendet. Niemand der Beteiligten ging davon aus, dass eine Musterwohnung eingerichtet werden sollte“. Bei der von N____ so bezeichneten „Musterwohnung“ handele es sich „zur Überzeugung des Gerichts um diejenige, die er erhalten sollte“ (UA S. 174), also um die Dachgeschosswohnung Nr. 17.

Mit diesen Feststellungen ist die Zeugenaussage des Angeklagten nicht in Einklang zu bringen. Die danach falsche Aussage betraf den Kern des Geschehens. Denn in jenem Verfahren ging es um den Vorwurf, H___ ███ habe zusammen mit S___ dem Zeugen N____ eine kostenlose Sonderausstattung der Dachgeschosswohnung zukommen lassen wollen. Wenn keiner der Beteiligten von der Einrichtung einer Musterwohnung ausging, traf die Zeugenaussage, der Vermerk vom 4. September 1983 habe die Musterwohnung betroffen, nicht zu und hatte erhebliche Bedeutung für die Bewertung der Frage, ob die Sonderausstattung nicht doch gerade für die dem Beamten zu überlassende Dachgeschosswohnung vorgesehen war, in die sie auch tatsächlich eingebaut wurde.

Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung. Dabei wird darauf zu achten sein, dass die Feststellungen über den Inhalt der Zeugenaussage S___ aufgrund verwertbarer Beweismittel getroffen werden. Die Verlesung eines Aktenvermerks des Staatsanwalts über den Inhalt der Aussage besagt zunächst nur, dass der Vermerk so niedergelegt wurde. Wenn der Angeklagte die inhaltliche Richtigkeit „im Großen und Ganzen“ einräumt, ist damit eine exakte Feststellung über die Aussage nicht ohne Weiteres getroffen.

Zu VII. der Urteilsgründe

Auch der Freispruch vom Vorwurf der Bestechung des Beamten N____ (durch Zuwendung einer kostenlosen Wohnungsausstattung) hat keinen Bestand. Dabei muss der Senat nicht entscheiden, ob der Angeklagte – so der auf Sach- und Verfahrensrügen gestützte Revisionsvortrag der Staatsanwaltschaft – als Mittäter hätte verurteilt werden müssen. Denn das Landgericht hat jedenfalls die Prüfung versäumt, ob der Angeklagte wegen Beihilfe zur Bestechung zu verurteilen ist.

Es geht davon aus, die Besprechungen zwischen H___ ███, N____ und dem Angeklagten insbesondere die vom 4. September 1983 auch der Frage dienten, ob und welche Vorteile dem allen Beteiligten eingeraumt werden sollten. Dabei war klar, dass dafür von N____ Dienstpflichtverletzungen zu Gunsten von H___ ███ und S___ erwartet wurden. Die Überzeugung des Landgerichts, der Vorteil sei nicht vom Angeklagten, sondern von H___ ███ gewährt worden, geht zu Lasten des Angeklagten gehen, darf jedoch nicht auf die Prüfung und Erörterung verzichtet werden, ob der Angeklagte durch seine Anwesenheit beim Gespräch die Unrechtsvereinbarung oder durch die Art seiner psychischen oder in Form von Tatbeiträgen die Bestechungshandlungen H___ ███ unterstützt hat.

B. Die Revision des Angeklagten ist unbegündet, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen versuchten Betruges (VI der Urteilsgründe) wendet. Hier hatte der Angeklagte versucht, durch Täuschungshandlungen unberechtigt eine Zinssubvention zu erlangen.

1. Eine Reihe von Vorgängen betreffende Rügen, § 261 StPO sei verletzt, greift nicht durch.

a) Das Landgericht sieht eine der Täuschungshandlungen im Verschweigen des Grundstückskaufvertrages vom 16. Juli 1982. Die Revision vermisst die vollständige Wiedergabe der Verwaltungsvorschrift, aus der sich eine Verpflichtung zur Bekanntgabe etwaiger Kaufverträge beim Antrag auf Subventionsgewährung nicht ergebe. Damit wird kein Rechtsfehler aufgezeigt. Die von der Revision verlangte Erörterung der Verwaltungsvorschrift – deren Text nicht im Urteil wiedergegeben wurde – war nicht veranlasst. Der Vordruck für den Subventionsantrag enthielt die ausdrückliche Aufforderung, Abschriften eines Kauf- oder Erbbauvertrages beizufügen. Das hat der Angeklagte wegen Subventionsschädlichkeit vermieden. Daraus durfte der Tatrichter seine Schlüsse zu den Vorstellungen des Angeklagten ziehen. Im Übrigen erwartet die Revision hier nur eine von der des Landgerichts abweichende Bewertung des Geschehens.

b) Eine weitere Täuschungshandlung sieht das Landgericht darin, dass der Angeklagte das Datum auf der Vertragsurkunde über den Erwerb von Grundpfandrechten nachträglich ändern ließ. Er habe den tatsächlichen Zeitpunkt der Unterschrift für subventionsschädlich gehalten. Die Revision macht hierzu geltend, das Landgericht habe das in der Hauptverhandlung verlesene Protokoll über eine Gesellschafterversammlung unrichtig verwertet. Denn aus dem Protokoll ergebe sich nicht einmal andeutungsweise, dass es aus Sicht des Angeklagten für die Gültigkeit des Vertrages auf dessen Unterzeichnung, nicht auf den Zugang bei der Vertragspartnerin angekommen sei. Eine als Rechtsfehler zu wertende Lücke in der Beweiswürdigung wird damit nicht aufgezeigt. Zwar belegt das genannte Protokoll die Schlussfolgerung des Landgerichts nur indirekt. Die Revision unterlässt jedoch die Mitteilung, dass das Landgericht sich bei Beurteilung der Frage zusätzlich – insbesondere – auf eine Reihe weiterer Beweisumstände gestützt hat, darunter auf die Aussage des Richters Dr. B___ über die ein Teilgeständnis enthaltende Beschuldigtenvernehmung des Angeklagten im Ermittlungsverfahren.

c) Gerügt wird die unvollständige Berücksichtigung des Protokolls über die vorerwähnte Beschuldigtenvernehmung. Zu dessen Inhalt sind sowohl das Vernehmungsprotokoll mit Anlagen (zum Zweck des Vorhalts) verlesen als auch der Vernehmungsrichter als Zeuge gehört worden. Die von der Revision begehrte Rekonstruktion der tatrichterlichen Beweisaufnahme im Freibeweisverfahren durch das Revisionsgericht ist unzulässig. Zum Nachweis des behaupteten Verstoßes, das Landgericht habe nicht alle Erkenntnisse der Hauptverhandlung verwertet, hätte es besonderer, sich aus dem Urteil ergebender Anhaltspunkte bedurft (vgl. Hürxthal in KK 2. Aufl. § 261 Rdn. 20, 53). Solche Anhaltspunkte liegen hier nicht vor. Die Beschuldigtenvernehmung ist in den Urteilsgründen eingehend gewürdigt worden. Das Landgericht hat daraus lediglich nicht die vom Angeklagten gewünschten Schlüsse gezogen.

2. Unbegründet ist schließlich eine Aufklärungsrüge: Das Landgericht war nicht gedrängt, das Protokoll über die Beschuldigtenvernehmung vom 4. September 1986 gemäß § 254 Abs. 1 StPO (Beweisaufnahme über ein Geständnis) in die Hauptverhandlung einzuführen. Es hat das Protokoll im Rahmen des Vorhalts verlesen und mit dem Angeklagten erörtert sowie den bei der Vernehmung anwesenden Personen, den Richter und weitere Zeugen, gehört. Das genügte.

3. Die Rüge der Verletzung des § 250 StPO greift nicht durch.

a) Die Revision behauptet, die Vernehmung des Zeugen N____, der gemäß § 55 StPO jede Aussage verweigert habe, sei durch Verlesung von schriftlichen Erklärungen ersetzt worden, die der Zeuge als Beschuldigter in der gegen ihn gerichteten Hauptverhandlung abgegeben hatte. Die Rüge ist bereits unzulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision hat die Mitteilung unterlassen, dass der Zeuge zur Sache ausgesagt hat, bevor er von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch machte. Das Fehlen des vollständigen Vortrages betraf die wesentliche Tatsache, dass die Urkunde möglicherweise nur in Ergänzung der Aussage verlesen wurde (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Dezember 1986, NStZ 1988, 36).

Im Übrigen könnte ein Beruhen des Urteils auf dem behaupteten Verfahrensmangel ausgeschlossen werden. Die Erklärungen betreffen den dem Verurteilungsfall VI zugrundeliegenden Sachverhalt nur am Rande. Sie werden dementsprechend in den Urteilsgründen nicht erwähnt.

b) Die Revision beanstandet weiter die einvernehmliche Verlesung der Protokolle über richterliche und nichtrichterliche Beschuldigtenvernehmungen des anderweitig verfolgten H___ ███, der als Zeuge im vorliegenden Verfahren die Auskunft nach § 55 StPO vollständig verweigert hat. Diese Beweisaufnahme wurde nicht für die Verurteilung zu VI verwertet. Für die neue Verhandlung zu den aufgehobenen Teilen des Urteils wird jedoch darauf hingewiesen, dass die Verlesung nach bisheriger Rechtsprechung nicht zulässig ist (vgl. BGH NStZ 1982, 342). Die Vernehmung von Verhörspersonen und eine darauf gestützte Überzeugungsbildung wäre aber jedenfalls nicht zu beanstanden.

Die Nachprüfung des Urteils hat auf die Sachrüge im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt.

Zwar tritt die Strafbarkeit wegen Betruges grundsätzlich hinter der wegen Subventionsbetruges nach § 264 StGB zurück. Der Angeklagte wurde aber nach dieser Vorschrift nicht verurteilt, weil ihm die subventionserheblichen Tatsachen nicht bezeichnet worden waren (§ 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB). Er kann wegen versuchten Betruges bestraft werden, wenn – wie hier – dessen Voraussetzungen vorliegen (vgl. BGHR StGB § 264 Konkurrenzen 1; vgl. auch Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 264 Rdn. 39).

Der Angeklagte wendet ein, die Täuschungshandlungen seien nicht auf einen Schaden gerichtet gewesen, da der Subventionszweck erreicht worden sei. Dem folgt der Senat nicht. Die Fördervorschriften sollten nicht allgemein der Unterstützung von Wohnungsbau dienen. Vielmehr sollte ein finanzieller Anreiz für neue, noch nicht begonnene Vorhaben geschaffen werden. Über Umstände, die diesen „Beginn des Vorhabens“ kennzeichneten, hat der Angeklagte getäuscht. Sein Handeln war damit vom Zweck her auf den unberechtigten Empfang einer Subvention gerichtet. Durch Fehlleitung zweckgebundener Mittel kann aber der Staat einen Schaden erleiden (BGHSt 19, 37, 45; 31, 93, 95).

IV.

Die Aufhebung des Urteils im Übrigen hat aufgrund beider Revisionen die Aufhebung auch der Einzelstrafe wegen versuchten Betruges zur Folge. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese von den weiteren Entscheidungen beeinflusst worden ist.

Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass bei Erörterung eines besonders schweren Falles nach § 263 Abs. 3 StGB das Vorliegen eines gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrundes – hier §§ 22, 23 Abs. 2 StGB – in die Gesamtabwägung einbezogen werden muss. Eine Strafrahmenmilderung nach § 23 Abs. 2 StGB kommt erst in Betracht, wenn trotz Vorliegens eines gesetzlichen Strafmilderungsgrundes ein besonders schwerer Fall nach § 263 Abs. 3 StGB bejaht oder bereits ohne Verwertung des gesetzlichen Milderungsgrundes verneint wurde.