Aufhebung und Zurückverweisung wegen unterlassener Belehrung vor ärztlicher Untersuchung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Angestellten █ aus ██, geboren am ███, – zur Zeit in Untersuchungshaft – wegen versuchten Mordes

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. März 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Weiden i. d. Opf. vom 12. November 1959 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes an seinem Vater zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte für drei Jahre aberkannt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie hat mit der Verfahrensbeschwerde Erfolg.

Mit Recht rügt die Revision Verletzung der §§ 81c, 52 StPO (vgl. BGHSt 5, 132; 12, 235; BGH NJW 1960, 584 Nr. 19). Wie aus den Urteilsgründen zu entnehmen ist, hat der Sachverständige Landgerichtsarzt Dr. ████ in der Hauptverhandlung die Narbe auf der Stirn des Vaters des Angeklagten, des Zeugen Johann █████ sen., untersucht und auf Grund dieser Untersuchung sein Gutachten dahin abgegeben, dass die Wunde in erster Linie auf einen Schlag mit einem harten Gegenstand hindeute, der von oben nach unten geführt wurde und an der Stirn abrutschte. █████ sen. war zuvor als Zeuge vernommen worden und hatte nach Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht eine Aussage zur Sache abgelehnt. Vor der Untersuchung seiner Stirnnarbe durch Dr. ████, der später vernommen wurde, fand keine erneute Belehrung █████ gemäß §§ 81 Abs. 1 Satz 2, 52 StPO statt.

Dies ergibt sich für das Revisionsgericht zwingend daraus, dass die Sitzungsniederschrift nichts über eine solche Belehrung und die Bereitschaft █████, sich der Untersuchung zu unterziehen, besagt; denn die Belehrung über das Weigerungsrecht ist ein wesentlicher Akt der Verhandlung, dem für die Gesetzmäßigkeit des Verfahrens Bedeutung zukommt, und musste deshalb im Protokoll festgehalten werden (§ 273 StPO). Das Schweigen des Protokolls begründet also nach § 274 StPO den nur durch den Nachweis der Fälschung widerlegbaren Beweis dafür, dass die Belehrung unterblieben ist (vgl. RGSt 53, 177). Aus diesem Grunde kann es nicht auf die dienstliche Äußerung des Sitzungsstaatsanwalts ankommen, wonach █████ sich auf die Frage des Vorsitzenden, ob der Sachverständige sich die Narbe ansehen dürfe, durch Kopfnicken einverstanden erklärte und die Untersuchung ohne Einwendungen duldete. Im Übrigen wäre eine solche Frage des Vorsitzenden für sich allein jedenfalls bei einem 75-jährigen, nicht gerichtserfahrenen Mann auch dann keine ausreichende Belehrung über das Weigerungsrecht nach § 81c StPO, wenn die Belehrung über das Recht, die Aussage zu verweigern, unmittelbar vorausging (vgl. RG JW 24, 1609 Nr. 16).

Dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht, kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden. Zunächst liegt es nahe, dass der Zeuge █████ die Untersuchung der Narbe ebenso wie seine Aussage verweigert hätte, wenn er durch den Vorsitzenden vorschriftsmäßig belehrt worden wäre. Zum anderen war die Tatsache, dass die Verletzung durch einen von oben nach unten gehenden Schlag verursacht wurde, von wesentlicher Bedeutung für die Überführung des die Tat leugnenden Angeklagten. Zwar hat das Schwurgericht seine Feststellung, dass die Verletzung durch einen Schlag mit einem harten Gegenstand herbeigeführt wurde, in erster Linie auf das sachverständige Zeugnis des Arztes Dr. ██████ gestützt, der den Verletzten unmittelbar im Anschluss an die Tat behandelt und die Wunde versorgt und genäht hatte. Es hat außerdem noch eine Reihe weiterer Beweisanzeichen angeführt, die wie die Beschaffenheit des Tatorts, die vorgefundenen Spuren und die Beschädigung des Hutes, den der Verletzte trug, ebenfalls gegen eine Verletzung durch Anprall oder Sturz und für die Verwundung mittels einer Schlagwaffe sprechen. Es verwertet jedoch das Gutachten des Sachverständigen Dr. ████ nicht nur unterstützend zu der Bekundung des Zeugen Dr. ██████ über die Art der Verletzung, sondern auch im Zusammenhang mit der Wertung der Tatsache, dass anderntags am Tatort weder im Schnee noch an den Mauerwänden Blutspuren gesehen wurden. Es ist möglich und naheliegend, dass Dr. ████ auch dieses weitere sachverständige Wissen mit auf Grund der Untersuchung der Narbe des Verletzten gewonnen hat. Der Senat verkennt nicht, dass allein die unabhängig von den Aussagen des Sachverständigen Dr. ████ vorhandenen Beweismittel bereits für sich allein zu der Schlussfolgerung ausreichen konnten, dass der Vater des Angeklagten von einer anderen Person geschlagen wurde und sich nicht selbst verletzt hat. Er könnte jedoch das Beruhen des Urteils auf der Gesetzesverletzung nur verneinen, wenn er aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe die Überzeugung gewonnen hätte, dass das Schwurgericht unabhängig von der an die rechtsfehlerhaft zustande gekommene Untersuchung anknüpfenden Aussage des Sachverständigen zu dem gleichen Ergebnis gelangt wäre. Hierfür ergeben die Gründe des angefochtenen Urteils jedoch keinen hinreichenden Anhalt.

Da somit bereits aus diesem Grunde die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache geboten ist, braucht auf die weiteren durchweg unbegründeten oder unzulässigen Verfahrensrügen und das an sich ebenfalls unbegründete Vorbringen der Revision zur Sachrüge nicht näher eingegangen zu werden. Der Angeklagte wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, im Sinne seiner Aufklärungsrügen die Erhebung weiterer Beweise zu beantragen. Die von der Revision vermisste „Gehprobe“ und „Leiterprobe“ würde der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen im Rahmen des § 244 Abs. 2 StPO ebensowenig als geboten ansehen wie die Veranstaltung einer Hirnprobe unter nahezu genau den gleichen zeitlichen und klimatischen Umständen, wie sie bei der Tat gegeben waren.