Zweifel über Tatzeitpunkt (vor/nach 18): JGG anwendbar, keine unbestimmte Jugendstrafe

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Franz █████████ K__) in ███, dort geboren am █████ 1934, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit Kindern

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Feimann-Trosien Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende ████████,

Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter ███ der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Läßt sich nicht klären, ob der Angeklagte die Straftat vor oder nach dem Zeitpunkt begangen hat, von dem ab er dem Erwachsenenstrafrecht untersteht, so ist das Jugendgerichtsgesetz auf ihn anzuwenden. Jugendstrafe von unbestimmter Dauer darf dann aber nicht ausgesprochen werden.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18. Juni 1953 im Strafausspruch samt den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache in diesem Umfange zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Jugendschöffengericht bei dem Amtsgericht in Fürth.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Nach den Feststellungen der Strafkammer hat sich der Angeklagte, der am 24. Mai 1952 das 18. Lebensjahr vollendet hat, an drei Mädchen im Alter von 4 bis 7 Jahren jeweils wiederholt unzüchtig vergangen. An zwei von den Kindern wurden die strafbaren Handlungen im Jahre 1952 verübt; ob der Angeklagte damals schon 18 Jahre alt war, ließ sich nicht klären. An dem dritten Kind hat sich der Angeklagte dreimal verfehlt, zweimal im Jahre 1952, einmal am 26. März 1953.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen dreier fortgesetzter Verbrechen der Unzucht mit Kindern (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu einer Jugendgefängnisstrafe von unbestimmter Dauer verurteilt; das Mindestmaß der Strafe wurde auf zwei Jahre, ihr Höchstmaß auf vier Jahre festgesetzt.

Die Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg.

I.

1.) Das Revisionsgericht hat das Verfahren der Strafkammer nach §§ 344 Abs. 2, 352 StPO auf seine Gesetzmäßigkeit nur insoweit zu prüfen, als die Revision eine Rüge erhoben hat.

Die Richtlinien des früheren Reichsjustizministers vom 15. Januar 1944 zum Reichsjugendgerichtsgesetz, die zu § 40 unter Nr. 5 eine weitergehende Prüfung des Revisionsgerichts vorsahen, sind mit dem Reichsjugendgerichtsgesetz vom 6. November 1943 (RJGG) außer Geltung getreten. Es braucht daher nicht mehr geprüft zu werden, ob sie überhaupt Gesetzeskraft hatten.

2.) Die Rüge einer Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO ist nicht begründet.

Die Strafkammer hat in der Hauptverhandlung den Landgerichtsarzt Dr. Bittner als psychologischen Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit der kindlichen Zeugen vernommen. Nach der Sitzungsniederschrift beantragte der Verteidiger in seinem Schlußvortrag hilfsweise, „hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der jugendlichen Zeugen einen Spezialgutachter für Kinderpsychologie der Universitätskinderklinik Erlangen beizuziehen“. Dies hat die Strafkammer im Urteil abgelehnt, weil die Glaubwürdigkeit der Kinder durch das Gutachten des Dr. Bittner schon erwiesen sei; dieser sei unzweifelhaft sachkundig, sein Gutachten gehe nicht von unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen aus, enthalte auch keine Widersprüche; daß der von dem Verteidiger vorgeschlagene Sachverständige über überlegene Forschungsmittel verfüge, sei „in keiner Weise substantiiert“ vorgetragen worden.

Diese Begründung genügt dem Gesetz (§ 244 Abs. 4 StPO).

In der Revisionsbegründung macht der Verteidiger geltend, der von ihm vorgeschlagene Sachverständige prüfe die Kinder mittels des sogenannten Sceno-Testes; diesen neuartigen Test könne man als ein Forschungsmittel bezeichnen, das denen des bisherigen Sachverständigen überlegen sei; das habe er schon der Strafkammer vorgetragen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob das Vorbringen der Revision auch insoweit zu berücksichtigen ist, als es über die Feststellungen der Sitzungsniederschrift hinausgeht. Der unter der Bezeichnung „Sceno-Test“ seit längerer Zeit bekannte Spieltest (siehe von Staabs, Der Sceno-Test, Leipzig 1943; 2. Aufl. Zürich 1951) ist eines von zahlreichen Verfahren, die der Erforschung des kindlichen Seelenlebens dienen. Die Strafkammer ist im Rahmen ihres Ermessens geblieben, wenn sie es für nicht ausreichend dargetan erachtete, daß diese Arbeitsweise den Forschungsmitteln des Dr. Bittner überlegen sei; einen wissenschaftlich allgemein anerkannten Erfahrungssatz (vgl. BGHSt 5, 34) hat sie damit nicht verletzt.

Die Tatsache, daß Dr. Bittner in der Hauptverhandlung zu einem sichereren Urteil über die Glaubwürdigkeit der Kinder kam als in seinem früher erstatteten schriftlichen Gutachten, mußte die Strafkammer nicht zur Anhörung eines weiteren Sachverständigen veranlassen.

II.

1.) Zum Schuldspruch.

Die Anwendung des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zeigt keinen Rechtsfehler, der den Angeklagten beschweren konnte.

Da die Strafkammer die genauen Zeitpunkte nicht feststellen konnte, zu denen sich der Angeklagte an den beiden eingangs zuerst erwähnten Kindern vergangen hat, unterstellt sie zu seinen Gunsten, daß er damals noch jugendlich war. Das entspricht dem Rechtsgrundsatz, daß im Zweifel der dem Beschuldigten günstigere Sachverhalt anzunehmen ist (RGSt 48, 308). Mit Recht hat die Strafkammer daher geprüft, ob der Angeklagte die in § 3 RJGG vorausgesetzte Reife besaß. Sie hat das ohne Rechtsirrtum bejaht. Ihre Annahme, daß die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB erheblich vermindert sei, ist damit vereinbar. Die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB sind mit ausreichenden Gründen verneint.

Die letzte Teilhandlung der dritten fortgesetzten Tat hat der Angeklagte nachweislich erst nach Vollendung des 18. Lebensjahres begangen. Feststellungen darüber, ob die ersten beiden Teilhandlungen etwa früher liegen, hat die Strafkammer nicht getroffen. Ersichtlich geht sie davon aus, daß der Angeklagte wegen dieser fortgesetzten Tat an sich nach Erwachsenenstrafrecht zu bestrafen sei, weil sie erst nach Vollendung des 18. Lebensjahres beendet wurde. Mit den §§ 3, 15 RJGG ist dies schwerlich zu vereinbaren. Der Angeklagte ist durch die Rechtsansicht der Strafkammer aber nicht benachteiligt worden, denn sie hat auch auf diese fortgesetzte Tat, wenngleich nur im Blick auf die weiteren Verfehlungen des Angeklagten, gemäß § 15 RJGG das Jugendstrafrecht angewandt. Das Urteil ergibt auch deutlich, daß der Angeklagte diese Tat in allen Teilen mit der in § 3 RJGG bezeichneten Reife begangen hat.

Nach dem Urteil, nämlich am 1. Oktober 1953, ist das neue Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953 (JGG) in Kraft getreten. Es ist auch auf Verfehlungen anzuwenden, die vor seinem Inkrafttreten begangen wurden (§ 116 Abs. 1); das Revisionsgericht hat es deshalb noch zu berücksichtigen. Daraus ergibt sich aber keine Änderung des Schuldspruchs; die Vorschriften über die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Jugendlichen sind unverändert geblieben.

2.) Zum Strafausspruch.

Die Strafkammer hat nach § 15 RJGG auf sämtliche Taten des Angeklagten, auch auf die erst im Alter von 18 Jahren vollendete, einheitlich das Jugendstrafrecht angewandt, weil das Schwergewicht bei den in jugendlichem Alter begangenen Verfehlungen liege. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden; die Entscheidung entspricht auch dem neuen Jugendgerichtsgesetz (§ 32).

Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel hat die Strafkammer nicht für ausreichend erachtet, vielmehr Strafe für geboten gehalten, weil der Angeklagte sich schwer verfehlt und schädliche Neigungen offenbart habe. Auch dies ist rechtlich bedenkenfrei, und zwar sowohl nach § 4 Abs. 2 RJGG wie nach § 17 Abs. 2 JGG. Zutreffend hat ferner das Landgericht eine Jugendstrafe ausgesprochen (§ 14 Abs. 1 JGG, § 31 Abs. 1 JGG).

Da jedoch nicht feststeht, ob der Angeklagte zur Zeit des schwererwiegenden Teils der Taten noch jugendlich war, fragt es sich, ob die nur im Jugendstrafrecht vorgesehene unbestimmte Freiheitsstrafe zulässig war oder ob das Urteil insoweit dem Grundsatz zuwiderläuft, daß jeder Zweifel im Sachverhalt zugunsten des Beschuldigten wirken muß. Denn war der Angeklagte zur Zeit jener Taten nicht mehr jugendlich, so durfte gegen ihn nur eine zeitlich bestimmte Strafe im Rahmen der §§ 176, 44 (51 Abs. 2) StGB ausgesprochen werden. In der Unbestimmtheit der Strafe kann an sich schon ein besonderes Strafübel liegen; das kommt u. a. in der Vorschrift des § 89 Abs. 3 und 4 JGG zum Ausdruck, nach der eine unbestimmte Strafe in eine bestimmte umzuwandeln ist, sobald der Verurteilte zur Bewährung entlassen wird. Es ist hier zudem anzunehmen, daß jedenfalls die Höchstdauer der unbestimmten Strafe über dem Maße dessen liegt, was dem Angeklagten als bestimmte Strafe auferlegt worden wäre, falls nur eine solche zulässig war. Die Entscheidung hängt davon ab, ob das Gesetz die Jugendgefängnisstrafe schlechthin, selbst wenn sie unbestimmt ist, als eine mildere Strafart ansieht als die gewöhnliche Gefängnisstrafe; denn diese, nicht aber Zuchthaus, würde gegen den Angeklagten ersichtlich verhängt worden sein, wenn sich hätte feststellen lassen, daß er bei Begehung aller seiner Straftaten schon 18 Jahre alt war.

Die Jugendgefängnisstrafe des bisherigen Rechts wurde überwiegend nicht als eine Unterart der gewöhnlichen Gefängnisstrafe, sondern als eine Freiheitsstrafe eigener Art aufgefaßt. Ob das zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Bejaht man es, so war sie doch nicht milder als die Gefängnisstrafe des Strafgesetzbuchs. Dafür ist nicht die mehr oder minder große Strenge des Vollzugs entscheidend, sondern die im Gesetz selbst zutage tretende Bewertung der beiden Strafen. Sie ging nach dem bisherigen Recht dahin, daß Jugendgefängnis und Gefängnis – unbescheiden ihrer Verschiedenheit – gleich streng sind. Das zeigt eindeutig die Vorschrift des § 65 Abs. 2 RJGG, nach welcher Jugendgefängnis an Verurteilten, die sich nicht für den Jugendstrafvollzug eigneten, ungekürzt wie Gefängnisstrafe zu vollziehen war.

Das Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953 hat die Jugendgefängnisstrafe – auch noch mit Wirkung für den Angeklagten (§ 116 Abs. 1 JGG) – durch die Jugendstrafe ersetzt. Diese ist zweifellos als Strafmittel besonderer Art, keineswegs als eine Abart der Gefängnisstrafe, gedacht (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des RJGG, Bundestag 1. Wahlperiode DS. Nr. 3264 S. 40 zu § 3). Aber auch für die Jugendstrafe ist in § 92 Abs. 2 des neuen JGG eine dem § 65 Abs. 2 RJGG durchaus entsprechende Bestimmung enthalten. Die Jugendstrafe ist also zwar wesensverschieden von der Gefängnisstrafe, aber nach dem Gesetz nicht milder als sie.

Das ergibt sich auch aus folgendem: Das neue Jugendgerichtsgesetz schreibt vor, daß Heranwachsende, d. h. Personen, die zur Zeit der Tat über 18, jedoch noch nicht 21 Jahre alt waren (§ 1 Abs. 2), unter bestimmten Voraussetzungen und in bestimmtem Umfange nach Jugendstrafrecht zu beurteilen sind (§ 105). Das soll auch für Taten gelten, die ein Heranwachsender vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes begangen hat (§ 116 Abs. 1). In diesem Falle darf aber auf Jugendstrafe – deren Mindestmaß dann drei Monate beträgt – nicht erkannt werden, wenn nach dem zur Zeit der Tat geltenden allgemeinen Strafrecht Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten zu erwarten gewesen wäre (§ 116 Abs. 2). Jugendstrafe von unbestimmter Dauer darf nicht ausgesprochen werden, wenn der Heranwachsende die Straftat vor dem Inkrafttreten des Gesetzes, also zu einer Zeit begangen hat, zu der für ihn eine zeitlich unbestimmte Strafe nicht angedroht war (§ 116 Abs. 3). Diese Vorschriften wären nicht verständlich, wenn das Gesetz die Jugendstrafe schlechthin im Verhältnis zur Gefängnisstrafe als ein milderes Strafmittel ansehen würde.

Stehen hiernach Jugendgefängnis, Jugendstrafe und Gefängnis einander an Strenge gleich, so war es rechtlich zwar zutreffend, daß die Strafkammer gegen den Angeklagten auf Jugendgefängnis erkannte; das folgt aus der grundsätzlichen Anwendung des Jugendstrafrechts im vorliegenden Falle, ferner daraus, daß der Tatrichter, falls der Angeklagte bei Begehung aller Taten nachweislich schon im 19. Lebensjahr gestanden hätte, nach seinen Strafzumessungsgründen keinesfalls eine unter dem Mindestmaß der Jugendgefängnisstrafe (§ 5 Abs. 1 RJGG) liegende Freiheitsstrafe ausgesprochen haben würde. Jugendgefängnis von unbestimmter Dauer war jedoch nicht zulässig, weil der Angeklagte möglicherweise zur Zeit der Begehung aller seiner strafbaren Handlungen schon 18 Jahre alt war und in diesem Falle eine zeitlich unbestimmte Freiheitsstrafe für ihn nicht in Betracht kam.

Die Sache muß daher zu neuer Strafzumessung an den Tatrichter zurückverwiesen werden, und zwar an das Jugendschöffengericht, das übrigens auch dann zuständig sein würde, wenn der Angeklagte alle seine strafbaren Handlungen als Heranwachsender begangen haben sollte (§§ 40, 108, 116 Abs. 1 JGG).