BGH: Abgrenzung Entwendung/Unterschlagung und Voraussetzungen der Amtsunterschlagung

Zum Begriff der Entwendung gehört nicht der Rechtssatz: Bruch fremden Gewahrsams; er umfasst aber nicht die Zueignung anvertrauter Sachen.

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts in Augsburg vom ███ ██████ 1952, soweit es ihn betrifft, aufgehoben.

Auf die Revision des Angeklagten Sch█████ wird das bezeichnete Urteil aufgehoben, soweit er wegen Diebstahls verurteilt ist. Im Übrigen wird der Schuldspruch dahin geändert, dass Sch█████ wegen Beihilfe zur Unterschlagung in vier Fällen verurteilt ist, und der Strafausspruch samt den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

I. Zur Revision des Angeklagten Kr████

Als Diebstahl hat das Landgericht ersichtlich nur die Wegnahme des Holzes angesehen, das über die dem Beschwerdeführer vom Bahnmeister ███ bewilligte Menge von drei Ster Brennholz hinausging. Im Übrigen hat das Landgericht offenbar angenommen, dass Kr████ wie die freigesprochenen Angeklagten an eine Verfügungsbefugnis des ███ glaubte.

Die Merkmale des Diebstahls nach § 242 StGB sind in dem Urteil rechtlich einwandfrei dargetan. Soweit die Revision den festgestellten Sachverhalt bestreitet, kann sie nach dem Gesetz in diesem Rechtszug kein Gehör finden.

Mit Recht macht die Revision aber geltend, dass das Landgericht hätte prüfen müssen, ob die Tat nicht als Forstfrevel nach Artt. 79, 49 (vgl. auch Artt. 59, 60) des Bayerischen Forstgesetzes vom 28. März 1852 in der Fassung vom 4. Juli 1896 zu beurteilen war. Der Angeklagte würde in diesem Falle durch das Urteil auch dann beschwert sein, wenn nach dem Forstgesetz auf keine geringere Strafe hätte erkannt werden können. Zudem wäre die Strafverfolgung nach Art. 72 Abs. 1 des Forstgesetzes verjährt gewesen.

Zwar war der Tatrichter nach der Bayerischen Verordnung über Feld- und Forstdiebstähle vom 3. Juli 1946 (GVBl. 1946 S. 223) berechtigt, auch einen Forstfrevel nach den Vorschriften des Strafgesetzbuches über Diebstahl zu ahnden. Das Urteil hätte jedoch ersichtlich machen müssen, dass das Gericht die Anwendbarkeit des Forstgesetzes geprüft hat. Da dies nicht geschehen ist, muss die Verurteilung aufgehoben werden. Die Feststellungen können jedoch bestehen bleiben.

Soweit der Wert des gestohlenen Holzes für die Strafzumessung in Betracht kommt, darf das Gericht nur die Holzmenge zugrunde legen, die der Angeklagte über die Erlaubnis des Neuss hinaus geschlagen und weggebracht hat.

II. Zur Revision des Angeklagten Sch█████

1.) Die Rüge einer Verletzung des Verfahrensrechts ist nicht ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) und daher unzulässig.

2.) Soweit Sch█████ wegen Diebstahls verurteilt ist, gilt das zu I ████████████ auch hier. Diese Verurteilung muss daher ebenfalls – unter Aufrechterhaltung der Feststellungen – aufgehoben werden.

3.) Durchgreifenden Bedenken unterliegt auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur Amtsunterschlagung in vier Fällen.

Nicht zu beanstanden ist zwar die Annahme des Landgerichts, dass der Haupttäter N██ sich in diesen vier Fällen der Amtsunterschlagung nach § 350 StGB schuldig gemacht hat. Bei der hier festgestellten Sachlage trifft das auch in dem Fall 4 des angefochtenen Urteils zu, in dem ██ das Holz ausnahmsweise unentgeltlich abgab (vgl. RG JW 1934, 1657 Nr. 19). Als Forstfrevel konnte die Tat des ██ schon deshalb nicht angesehen werden, weil § 350 StGB die Anwendung der entsprechenden milderen Vorschriften des Landesrechts ausschließt. Das ergibt sich daraus, dass § 350 StGB in erster Reihe die Reinheit des öffentlichen Dienstes sichern will (vgl. RGSt 46, 376; 51, 65; 69; Urteil des Senats vom 30. Oktober 1951 – 1 StR 423/51).

Keinen rechtlichen Bedenken unterliegt ferner die Feststellung, dass Sch█████ zu den Amtsunterschlagungen des ██ wissentlich Hilfe geleistet hat (§ 49 StGB).

Die Revision greift hier nur die tatrichterlichen Feststellungen an, an die das Revisionsgericht gebunden ist. Die Verurteilung verletzt aber den § 50 Abs. 2 StGB.

Das Vergehen der Amtsunterschlagung hat seine Grundlage im Tatbestande der einfachen Unterschlagung (§ 246 StGB). Es enthält zwei zusätzliche, strafschärfende Merkmale. Das eine ist die Beamteneigenschaft des Täters; das andere ist seine Beziehung zum Gegenstand der Unterschlagung, und zwar die Tatsache, dass er die Sache in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in dieser Eigenschaft in Gewahrsam hat. Im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB ist das erste Merkmal eine persönliche Eigenschaft, das zweite ein persönliches Verhältnis. Den Angeklagten Sch█████ trifft deshalb die Strafe aus § 350 StGB nur, wenn beide Merkmale auch bei ihm gegeben sind (RGSt 75, 289). Andernfalls ist er nur wegen Beihilfe zur einfachen Unterschlagung strafbar. Beamter im Sinne des Strafrechts war er, auch wenn er, worüber das Urteil schweigt, staatsrechtlich nicht Beamteneigenschaft gehabt haben sollte; denn der Betrieb der Bundesbahn ist staatliche Aufgabe (vgl. Art. 87 Abs. 1 GG), und der Dienst des Weichenwärters, den Sch█████ verrichtete, dient ihr unmittelbar und wesentlich (vgl. z. B. HRR 1933, Nr. 1901; RG DJ 1938, 1497). Dagegen hatte Sch█████ das Holz in amtlicher Eigenschaft weder empfangen noch in Gewahrsam. Das steht nach ständiger Rechtsprechung seiner Bestrafung aus § 350 StGB entgegen (RGSt 65, 102; 104; 75, 289; Urteil des Senats vom 30. Oktober 1951 – 1 StR 423/51). Der vom Landgericht angeführten Entscheidung RGSt 68, 90 ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Sie lässt es zur Bestrafung wegen Anstiftung zur Amtsunterschlagung genügen, dass die Sache in weiterem Sinne der amtlichen Obhut des Anstifters anvertraut ist. Diese Voraussetzung trifft auf den Angeklagten Sch█████ nicht zu. Sie ist auch dann nicht gegeben, wenn ████, wie das Landgericht ohne nähere Begründung annimmt, ihn bei der Verwaltung und Obhut des Waldes heranziehen durfte. Diese Befugnis des ██ kann keine amtliche Obhut des Sch█████ begründen, zumal da diesem ersichtlich nur untergeordnete Arbeiten von Fall zu Fall übertragen worden sind. Eine weitere Stellungnahme zu der angeführten Entscheidung erübrigt sich daher. Der Hinweis der Strafkammer, Beihilfe zur einfachen Unterschlagung setze auch nicht den Gewahrsam des Gehilfen voraus, geht fehl; der Gewahrsam ist in § 246 StGB strafbegründender, nicht strafschärfender Tatumstand, so dass § 50 Abs. 2 StGB hierauf keine Anwendung findet (anders als bei dem Merkmal des Anvertrautseins, das die Strafe der Unterschlagung schärft, RGSt 72, 326, 328). Amtlichen Gewahrsam an dem Holz im Sinne des § 350 StGB kann Sch█████ nicht dadurch erlangt haben, dass N██ ihn wenigstens teilweise zum Fällen eingesetzt hat; denn dies war, wie Sch█████ erkannt hat, widerrechtlich; schon dieser Umstand schließt die Erlangung amtlichen Gewahrsams aus (vgl. RGSt 67, 175, 178).

Die vier Beihilfehandlungen des Angeklagten sind daher nicht als Beihilfe zur Amtsunterschlagung, sondern nur als Beihilfe zur einfachen Unterschlagung nach §§ 246 (1. Fall), 49 StGB strafbar.

Als Forstfrevel nach Artt. 79, 49, 56 des Bayerischen Forstgesetzes können sie dagegen nicht beurteilt werden.

Der Begriff der Entwendung, die das wesentliche Merkmal des Forstfrevels darstellt, geht zwar über den Begriff des Diebstahls nach § 242 StGB hinaus und umfasst auch Zueignungen ohne Bruch fremden Gewahrsams. Dies ergibt sich, wie in einer älteren Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGSt 20, S. 273) überzeugend dargelegt wird, daraus, dass im Forstgesetz der Ausdruck „Entwendung“ im selben Sinne gebraucht wird wie in dem zur Zeit seiner Erlassung in Geltung stehenden bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 (vgl. auch BayObLGSt 21, S. 267). Dort war sie gleichbedeutend mit dem Begriff des Diebstahls, dem der Bruch fremden Gewahrsams auch nicht wesentlich war (vgl. Artt. 209, 212, 213, 215 aad und die Überschrift vor Art. 209). Diesem Begriff der Entwendung steht in dem Gesetzbuch von 1813 der der Unterschlagung gegenüber; sie ist keine Entwendung. Die Taten, die hier ██ verübt hat, waren aber Unterschlagungen auch im Sinne des bayerischen Strafgesetzbuchs von 1813 (Art. 229), nämlich rechtswidrige Zueignungen anvertrauter Sachen, die der Täter in Besitz oder Gewahrsam hatte. ██ hat also nicht „entwendet“ und somit auch abgesehen davon, dass er Vergehen im Amte beging, nicht den Tatbestand des Forstfrevels erfüllt. Deshalb kommt dieser Tatbestand auch für den Gehilfen Sch█████ nicht in Betracht. Der vorstehenden Auslegung des Begriffs der Entwendung steht die bayerische Verordnung über Feld- und Forstdiebstahl vom 3. Juli 1946 (GVBl. 1946 S. 223) nicht entgegen. Zwar ist dort auch die Möglichkeit vorgesehen, dass Forstfrevel als Unterschlagung nach § 246 StGB bestraft wird. Das erklärt sich aber dadurch, dass die Unterschlagungstatbestände des bayerischen Strafgesetzbuchs von 1813 und des Reichsstrafgesetzbuchs sich nicht decken. Nach heutigem Recht kann eine Handlung, die sich nach dem bayerischen Strafgesetzbuch und infolgedessen auch nach dem Forstgesetz als Diebstahl (Entwendung) darstellt, als Unterschlagung anzusehen sein.

Die nach alledem erforderliche Änderung des Schuldspruchs kann der Senat selbst vornehmen, da der Angeklagte ersichtlich in dieser Richtung nichts Neues zu seiner Verteidigung vorbringen könnte. Dagegen war der Strafausspruch aufzuheben.

Dr. Hérchner