Revision führt zur Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen zur Gefährlichkeit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ██████████ ████ ██ ██ ████ ██████, ohnsitz, oder ██████ in ██ ████, zur Zeit geboren am ██ ██, wegen schweren Diebstahls im Rückfall,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. April 1955, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Mannzen, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ████████ bei der Verhandlung, in der Verkündung Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der █████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Augsburg vom 20. August 1954 im Strafausspruch nebst den ihm zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall, verwirklicht in neun Einzeltaten, zu fünf Jahren Zuchthaus und fünf Jahren Ehrverlust verurteilt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet worden.

Die Revision des Angeklagten beanstandet dessen Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher; sie hat Erfolg.

Der Schuldspruch im landgerichtlichen Urteil ist von der Revision nicht angefochten; die Beanstandung der Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher berührt ihn nicht, sondern ergreift nur den Strafausspruch (RGSt 68, 385 ff., BGHSt 1, 313 ff.). Es kann deshalb unerörtert bleiben, ob die Feststellungen des Landgerichts ausreichen, um einen sämtliche Einzeltaten umfassenden Gesamtvorsatz des Angeklagten und damit eine fortgesetzte Handlung zu bejahen (vgl. dazu BGHSt 1, 313, 315). Der Angeklagte ist durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung aber auch nicht beschwert, im Gegenteil insofern günstiger gestellt, als die Verurteilung wegen fortgesetzter Handlung auch die neun Einzelfälle, in denen das Verfahren nach § 154 StPO vorläufig eingestellt worden ist, soweit ersichtlich, mit erledigt (vgl. BGH 4 StR 700/52 vom 18. Dezember 1952, LM Nr. 5 zu § 264 StPO) und außerdem die Möglichkeit, den Angeklagten allein auf Grund der hier zur Aburteilung stehenden Einzeltaten nach § 20a Abs. 2 StGB als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu verurteilen, entfällt; denn Einzelakte einer fortgesetzten Handlung sind keine vorsätzlichen Taten im Sinne des § 20a Abs. 2 StGB (BGHSt 1, 313 im Anschluss an RGSt 68, 297, 298 entgegen RGSt 77, 24, 26–27, 98 ff.).

Dagegen muss das Urteil im Strafausspruch aufgehoben werden, da die Feststellungen des Landgerichts zu der Frage, ob der Angeklagte als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher anzusehen ist, nicht ausreichen. Hierzu ist erforderlich eine umfassende, von Menschenkenntnis und Lebenserfahrung getragene verständige Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Täters. Die Beurteilung muss auf einer eingehenden und sorgfältigen Würdigung seiner Persönlichkeit und des von ihm bisher verübten Unrechts beruhen (BGHSt 1, 95, 99 ff.). Das Revisionsgericht muss in der Lage sein, zu prüfen, ob die einzelne, vom Tatrichter in Betracht gezogene Tat in einem inneren Verhältnis zu dem Wesen des Täters steht, derart, dass gerade auch diese Tat ein kennzeichnender Ausfluss eines verbrecherischen Hanges ist. Dabei ist wesentlich eine Würdigung der jeweiligen äußeren Verhältnisse und der inneren Tatseite, insbesondere nach der Richtung, ob die Tat nach Begehungsart und Beweggrund auf einem fest eingewurzelten verbrecherischen Hang beruht; es ist erforderlich, dass die nunmehr zur Aburteilung stehende Tat von dem Angeklagten aus diesem Hang heraus begangen worden ist (BGH NJW 1954, 846 Nr. 19).

Diesen Anforderungen werden die knappen Feststellungen in Ziffern I, V, VII des Urteils nicht gerecht. Insbesondere gilt das, wie auch die Revision hervorhebt, von der Vorstrafe des Angeklagten wegen Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB im Jahre 1948; diese Vorstrafe ist, abgesehen von der Bestrafung des Angeklagten wegen einer gleichen Tat in seiner Jugend, ohne nähere Kennzeichnung ihres Inhalts und ihrer Bedeutung für die Eigenschaft des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher vom Vorderrichter herangezogen, obgleich zum mindesten der Schwerpunkt der Taten des Angeklagten aus seinem Hange zu Diebstählen gesehen wird. Zwar ist eine Gleichartigkeit der Einzeltaten, die den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher erscheinen lassen, nicht nötig; allein es ist selbstverständlich, dass bei Straftaten von inhaltlich ganz verschiedener Art der Nachweis ihrer für den verbrecherischen Hang und die Gefährlichkeit des Täters kennzeichnenden Bedeutung einer besonders sorgfältigen Begründung bedürfen wird (RGSt 68, 149, 156).

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht nachzuprüfen haben, ob, wie die Revision vorträgt, der Angeklagte die Sicherungsverwahrung ganz oder zum Teil in einem Konzentrationslager verbüßt hat; das Urteil hat dazu keine Feststellungen getroffen. Sollte sich ergeben, dass der Angeklagte die Zeit seiner Sicherungsverwahrung ganz oder zum Teil in einem Lager verbracht hat, in dem die Strafvollstreckungsbehörde keinen Einfluss auf die Vollstreckung hatte und der Angeklagte keinen Rechtsschutz mehr genoss (vgl. BGH 2 StR 218/54 vom 10. August 1954), so würde diese Zeit in die Fünfjahresfrist des § 20a Abs. 3 StGB einzurechnen sein. Diese Rechtsansicht, die der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung 1 StR 23/52 vom 27. Mai 1952 vertreten hat, ist nunmehr entgegen der früheren Auffassung des 2. Senats in 2 StR 585/51 vom 4. Dezember 1951 (BGHSt 2, 11) vom 5. Senat in der zur Veröffentlichung bestimmten Entscheidung 5 StR 146/54 vom 25. Januar 1955 im Anschluss an OGHSt 1, 35 ausgesprochen worden.

Der erkennende Senat tritt dieser Entscheidung bei. Auch der 2. Strafsenat hat sich ihr in der Entscheidung 2 StR 478/54 vom 25. Februar 1955 unter Aufgabe seiner früheren Entscheidung BGHSt 2, 11 angeschlossen.

Sollte die danach anzustellende Untersuchung des Landgerichts ergeben, dass die Fünfjahresfrist des § 20a Abs. 3 StGB bis zu der nächsten, für § 20a erheblichen Tat (also bis zur Verübung des Sittlichkeitsverbrechens, falls dieses nach dem Obengesagten herangezogen werden kann) abgelaufen war – wobei die Zeit etwaiger Verbüßung der weiteren Strafen, die dem Angeklagten in der Zeit von 1945 bis zur Begehung des Sittlichkeitsverbrechens auferlegt worden sind, nach § 20a Abs. 3 StGB in die Frist nicht eingerechnet werden darf –, so könnte die Eigenschaft des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach Absatz 1 des § 20a StGB nicht festgestellt werden.

Dagegen könnte diese Eigenschaft nach Absatz 2 daselbst aus den im Urteil des Landgerichts Ansbach vom 11. Januar 1951 – Ks 26, 27/50 – abgehandelten Taten in Verbindung mit der im angefochtenen Urteil festgestellten fortgesetzten Handlung hergeleitet werden, wobei es keine Rolle spielt, dass die im erstgenannten Urteil behandelten Taten bereits rechtskräftig abgeurteilt sind (BGHSt 1, 313, 317).

Sollte dagegen die Untersuchung des Landgerichts ergeben, dass die gegen den Angeklagten ausgesprochene Sicherungsverwahrung in Anstalten (oder Lagern) vollzogen wurde, in denen die Vollstreckungsbehörde auch weiterhin Einfluss auf die Vollstreckung behielt und dem Angeklagten der Rechtsschutz gewahrt blieb, so wäre die Fünfjahresfrist auch zu der Zeit, als der Angeklagte das Sittlichkeitsverbrechen verübte, noch nicht abgelaufen gewesen. Die Rundverfügung des Reichsjustizministers vom 2. November 1942, auf Grund deren die in § 42f StGB vorgeschriebene, hier am 30. November 1942 erstmals wieder fällige Nachprüfung während des restlichen Teils des Krieges unterblieb, steht dem nicht entgegen. Denn das Gesetz vom 4. September 1941 (RGBl. I, 549) hatte die in § 42f Abs. 3–5 und in § 42h StGB vorgesehenen Aufgaben von den Gerichten auf die höhere Vollzugsbehörde übertragen, die ihrerseits dem Reichsjustizministerium unterstand. Zwar lässt sich nicht verkennen, dass die Rundverfügung des Justizministers vom 2. November 1942 einen tiefgehenden Eingriff in die Rechte der Sicherungsverwahrten vollzog. Aber sie nahm der Sicherungsverwahrung noch nicht die Eigenschaft als Verwahrung in einer Anstalt auf behördliche Anordnung hin, wie sie § 20a Abs. 3 vorsieht, da die Sicherungsverwahrung gerichtlich angeordnet war und im Übrigen gesetzmäßig vollzogen wurde. Dabei sind die Verhältnisse des Krieges zu berücksichtigen, die zu scharfen Eingriffen auch in die Rechte nicht strafällig gewordener Volksteile zwangen. Eine solche, aus dem Druck der Kriegsverhältnisse geborene Maßnahme kann allein wegen ihrer nicht zu verkennenden Härte den weiteren Vollzug der Sicherungsverwahrung noch nicht als ungesetzlich erscheinen lassen.

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht auch über die Anrechnung der weiter verstrichenen Untersuchungshaft zu entscheiden haben.