Revision: Verurteilung wegen Amtsunterschlagung aufgehoben; Betrug statt Unterschlagung naheliegend

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Stadtbaumeister Richard ███ aus ███████, geboren am ██████ 1902 in ███████ (Kreis ██████████), wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a.,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 16. November 1954 in der Sitzung vom 26. November 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 20. ██████ 1953, soweit er und die Mitangeklagte Berta [REDACTED] verurteilt worden sind, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Landgericht München I.

Von Rechts wegen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte die Stadt [REDACTED] als deren Stadtbaumeister in der Zeit von ███████ bis November 1951 gemeinsam mit der früheren Mitangeklagten Frau █████████, die damals als Lohnbuchhalterin in dem Stadtbauamt beschäftigt war, auf folgende Weise um erhebliche Geldbeträge geschädigt: Nach einem vorher verabredeten Plan stellte Frau █████████ in die Lohnlisten auch erdachte Personen oder solche Arbeiter ein, die aus dem städtischen Dienst bereits ausgeschieden waren. Die Unterlagen für die Lohnberechnung, u. a. die sogenannten Rapportzettel der Vorarbeiter, stimmte sie so ab, dass sie die Vorarbeiter unter dem Vorgeben, die Zettel seien ungeeignet, sie werde ihren Inhalt mit der Schreibmaschine anderweit übertragen, ein Schriftstück als Blankett unterschreiben ließ und dieses dann abredewidrig dem Inhalt der Lohnlisten entsprechend ausfüllte. Aufgrund der Listen, die der Angeklagte unterzeichnete, und aufgrund einer Quittung, die er ausstellte, erhob sie bei der Stadthauptkasse die jeweilige Lohnsumme, sondert die unrechtmäßig erhobenen Beträge aus und teilte sie mit dem Angeklagten; den Restbetrag führte sie zur Auszahlung an die städtischen Arbeiter ab. Die Empfangsbestätigungen setzte sie für die in den Listen fälschlich aufgeführten Arbeiter selbst ein oder veranlasste dazu unter verschiedenen Vorwänden andere Arbeiter.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Untreue zu Gefängnis und Geldstrafe verurteilt worden. Seine Revision ist begründet.

I. Sie erhebt zahlreiche Verfahrensrügen. Schon folgende greifen durch:

1. Die Zeugen Malermeister [REDACTED] und Verwaltungsinspektor [REDACTED] waren nach Abschluss ihrer eidlichen Vernehmung nochmals vorgerufen und zur Sache vernommen, aber auf ihre nachträgliche Aussage nicht beeidet worden. Das verstößt gegen §§ 59, 67 StPO. Die Strafkammer behandelt die Aussagen der Zeugen nach den Urteilsgründen als eidlich und verwertet sie zu Ungunsten des Angeklagten. Der Verfahrensverstoß führt zur Aufhebung des Urteils, da die Feststellungen davon beeinflusst sein können (BGHSt 4, 140 f.).

2. Das Landgericht hat den Antrag des Angeklagten abgelehnt, Zeugen über seinen Leumund zu vernehmen, teils mit der Begründung, dass sie für eine lange zurückliegende Zeit, „die hier nicht in Betracht kommt“, oder für eine nur kurze Zeit benannt seien, teils deshalb, weil sie als Leumundszeugen nur „Meinungen“ bekunden sollten, teils unter dem Gesichtspunkt, dass ein Zeuge „für beide Angeklagte sagende Leumundszeuge“ geführt werde.

Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zunächst ist sie nicht frei von Widerspruch. Insofern das Landgericht die Vernehmung von Leumundszeugen ablehnt, weil sie nur „Meinungen“ bekunden sollen, scheint es sie für schlechthin unzulässig zu halten (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO). Den über den Leumund „beider Angeklagter“ benannten Zeugen scheint es als ein ungeeignetes Beweismittel, die Vernehmung der Zeugen über den Leumund des Angeklagten in einem lange zurückliegenden oder in einem nur kurzen Zeitraum scheint es als für die Entscheidung bedeutungslos, die Beweiserhebung selbst aber für zulässig anzusehen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).

Die Begründung ist auch aus einem weiteren Grunde rechtsirrig. In der Rechtsprechung steht fest, dass der Leumund einer Person Gegenstand des Zeugenbeweises sein kann, jedenfalls wenn der Zeuge nicht bloß ein allgemeines Werturteil abgeben, sondern Vorgänge bekunden soll, aus denen er sich sein Urteil über die Wesenszüge der Person, ihre sittliche Haltung und andere ihren Ruf begründende Umstände gebildet hat (RGSt 37, 371; 39, 363; 57, 412; GoldArch 73, 110; JW 1936, 1381 Nr. 30).

So liegt es hier. Die Zeugen sollten sämtlich über Beobachtungen aussagen, die sie über den Angeklagten als für seine Persönlichkeit aufschlussreich gemacht hatten. Dass die Beobachtungen im Einzelnen nicht aufgeführt waren, war den Beweisanträgen unschädlich (JW 1936, 1381 Nr. 30). Es ist auch nicht, wie das Landgericht anzunehmen scheint, nur der Zeitabschnitt für den Leumund des Angeklagten von Bedeutung, in den die Straftat fällt. Auch frühere Zeitabschnitte kommen dafür in Betracht, da sich erst aus einer Summe von Beobachtungen über eine gewisse Zeit hin ein brauchbares Persönlichkeitsbild ergibt; und Zeitabschnitte von kürzerer Dauer können nicht ohne Weiteres außer Acht gelassen werden. Beobachtungen eines unmittelbaren Dienstvorgesetzten z. B. können besonders bezeichnend sein, auch wenn sie keinen sehr langen Zeitraum betreffen. Der Bürgermeister i. R. [REDACTED] ist übrigens als Leumundszeuge nicht bloß, wie das Landgericht annimmt, für die in der Beschlussbegründung angeführten kurzen Zeiträume, sondern auch für die spätere Zeit benannt. Ein Hindernis, dass derselbe Zeuge über den Leumund verschiedener Personen aussagt, besteht nicht.

Die Gründe des Landgerichts für die Ablehnung der auf den Leumund des Angeklagten bezüglichen Beweisanträge sind somit nicht stichhaltig.

Der Angeklagte ist hiernach in seiner Verteidigung unzulässig beschränkt worden, und zwar in einem wesentlichen Punkt. Er wird in erheblichem Umfang durch die Angaben der früheren Mitangeklagten ██████████ belastet. Er selbst bestreitet jede Tatbeteiligung. Der Verbleib der betrügerischen Geldsummen, die er nach den tatrichterlichen Feststellungen unrechtmäßig an sich gebracht hat, ist nicht nachgewiesen. Die von █████ dafür gegebenen Hinweise haben sich in keinem Punkte bestätigt. Somit ist ungewiss, aus welchen Beweggründen er gehandelt haben könnte. Das Landgericht prüft zwar sorgfältig die Aussage der Frau █████████ auf ihren Wahrheitsgehalt und legt eingehend seine Überzeugung dar, dass sie glaubhaft und der Angeklagte dadurch in Verbindung mit anderen Umständen überführt sei. In einer Lage wie hier gewinnt aber die Frage erhöhte Bedeutung, ob die Tat der Persönlichkeit des Angeklagten entspricht oder ihr fremd ist. Der Angeklagte wollte durch Leumundszeugen dartun, dass sie seinem Wesen zuwiderlaufe. Wenn die Strafkammer diese vernommen und sich dadurch ein umfassenderes Bild von seiner Persönlichkeit verschafft hätte, als ihr dies bloß durch den Eindruck in der Hauptverhandlung möglich war, so lässt sich nicht ausschließen, dass sie zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre (§ 338 Nr. 8 StPO).

Das Urteil hat daher schon aus diesen verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand.

3. Zu den übrigen Verfahrensrügen wird bemerkt:

a) Die Entscheidung, ob der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat, hängt wesentlich davon ab, ob den Angaben der Mitangeklagten █████ Glauben zu schenken ist. Die Beweisanträge zu 1, 3, 4 und C 1 der Revisionsbegründung, deren Ablehnung gerügt wird, wären der Klärung der Frage dienlich gewesen. Für die neue Verhandlung wird sich empfehlen, ihnen nachzugehen.

Soweit der Angeklagte rügt, dass das Landgericht die Beweisaufnahme auf herbeigeschaffte Beweismittel nicht erstreckt habe (A 1, 2), hat er in der neuen Verhandlung Gelegenheit, durch geeignete Anträge auf die Beweiserhebung hinzuwirken. Das gilt auch für die Verlesung der Auskunft des Vormundschaftsgerichts in Rosenheim vom 20. August 1953, die beim Landgericht erst nach der Verkündung des Urteils einging.

b) Das Urteil gibt die Bestätigungen vom 10. und 11. Mai 1951 im Wortlaut wieder. Die wörtliche Aufnahme längerer Schriftstücke in das Urteil legt den Schluss nahe, dass sie dem Wortlaut nach für die Entscheidung verwertet worden sind. Das ist nur zulässig, wenn der Wortlaut in der Hauptverhandlung verfahrensrechtlich einwandfrei, durch Verlesung (§ 249 StPO), festgestellt worden ist (BGHSt 5, 278). Das wird für die neue Verhandlung zu beachten sein.

c) Die sonstigen Verfahrensrügen sind, soweit sie nicht überhaupt unzulässig sind, ohne weiteres unbegründet.

II. Auch die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

1. Das Landgericht hat das Verhalten der Frau █████████ als eine schwere Amtsunterschlagung angesehen (§ 351 StGB).

Schon von diesem Rechtsstandpunkt aus lässt sich die Verurteilung des Angeklagten als Mittäter nicht halten. Denn für die Mittäterschaft ist vorausgesetzt, dass jeder Beteiligte in eigener Person den Straftatbestand verwirklichen kann, sonach für die Unterschlagung, dass die (Mit)Täter gemeinsam (Mit)Besitz oder (Mit)Gewahrsam haben (BGHSt 2, 317, 320).

Für die Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) als einen Sonderfall der Unterschlagung tritt hinzu, dass der Beamte die Sache in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in Gewahrsam haben muss.

Dass diese Voraussetzungen auf den Angeklagten zutreffen, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Vielmehr stellt es fest, dass Frau █████████ die Lohngelder bei der Stadthauptkasse zur Auszahlung an die Arbeiter erhoben, davon alsbald den unrechtmäßig erlangten Betrag „abgezweigt“ und diesen dann mit dem Angeklagten geteilt hat. Danach scheint der Angeklagte mit den als Lohngeld erhobenen Summen nicht in Berührung gekommen zu sein, sondern jeweils nur seinen Anteil an dem schon von Frau █████████ veruntreuten Geld empfangen zu haben.

Diesen würde er aber nicht in amtlicher Eigenschaft, sondern als Privatmann in Empfang genommen haben (RGSt 67, 175, 178). Dass er etwa nach den räumlichen Verhältnissen, nach den getroffenen behördlichen Einrichtungen oder sonst nach den Umständen ohne weiteres den Mitgewahrsam an den von Frau █████████ verwahrten Sachen erlangte, geht aus dem Urteil nicht hervor. Die Verurteilung des Angeklagten aus § 351 StGB kann daher schon aus diesem Grunde nicht aufrechterhalten werden.

2. Es fragt sich aber überhaupt, ob das festgestellte Verhalten des Angeklagten und der Frau █████████ als eine Unterschlagung anzusehen ist. Das trifft nicht zu, wenn sie den Besitz an den Geldern (soweit sie nicht als Lohn an städtische Arbeiter auszuzahlen waren) durch eine strafbare Handlung erlangt haben, durch die sie sich einer von vornherein gefassten Absicht entsprechend die Verfügung darüber verschafft haben (RGSt 61, 37; 70, 12; 75, 378, 380; BGH NJW 1953, 33 Nr. 18, 1924 Nr. 24).

Ein solcher Sachverhalt ist nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen jedoch anzunehmen. Danach haben der Angeklagte und █████████ aufgrund eines verabredeten Planes den Kassenbeamten durch unrichtige Lohnlisten über die Höhe der Lohnsummen für die städtischen Arbeiter getäuscht, um die nicht zur Lohnzahlung benötigten Beträge an sich zu bringen, und durch die Täuschung die Auszahlung des Mehrbetrages erreicht. In diesem Verhalten finden sich alle Merkmale des Betrugs (§ 263 StGB). Das bezweifelt das Landgericht zu Unrecht mit der Begründung, der Beamte der Stadthauptkasse habe durch die Hingabe des Geldes an Frau █████████ nur deren amtlichen Gewahrsam an sie weitergegeben, aber noch keine „Verfügung“ über das Geld getroffen. Für eine Vermögensverfügung im Sinne des § 263 StGB ist nicht erforderlich, dass sie wie etwa die Verfügung des bürgerlichen Rechts zu einer unmittelbaren rechtlichen Vermögensänderung führt; es genügt schon eine Einwirkung, die den Bestand des Vermögens tatsächlich zu verringern geeignet ist, demnach auch die Aushändigung amtlicher Gelder an einen ungetreuen Beamten oder Angestellten, die ihm den unmittelbaren Besitz daran verschafft (vgl. RGSt 66, 289; BGH NJW 1953, 33 Nr. 18). Haben aber der Angeklagte und █████████ die Mehrbeträge durch Betrug erlangt und sie schon dadurch ihrer vorgefassten Absicht entsprechend sich zugeeignet, so begingen sie dadurch, dass sie die Beträge später unter sich teilten, keine Unterschlagung mehr; denn damit nutzten sie nur die durch den Betrug geschaffene Lage aus.

Hiernach ist das bisher festgestellte Verhalten des Angeklagten und der Frau █████████ nach § 263 StGB und nicht nach § 351 StGB zu beurteilen (vgl. BGH NJW 1953, 33 Nr. 18; RGSt 70, 12, 14).

Das Urteil muss somit auch wegen unrichtiger Anwendung des Strafgesetzes aufgehoben werden. Insofern berührt die Aufhebung zugleich die als Mittäterin mit dem Angeklagten verurteilte Frau █████████. Die Aufhebung des Urteils ist daher auf sie zu erstrecken (§ 357 StPO).

Der Senat hat es als der Sachlage angemessen erachtet, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 2 StPO).

3. Durch die Aufhebung des Urteils ist das Landgericht nicht gehindert, neue Feststellungen zu treffen, die die Anwendung des § 351 StGB gegen die beiden Angeklagten rechtfertigen. Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob die Fälschung der Lohnlisten nach § 267 StGB und das Gesamtverhalten des Angeklagten etwa nach § 357 StGB zu beurteilen ist. In der neuen Verhandlung hat das Landgericht Gelegenheit, auch im Übrigen den sachlich-rechtlichen Revisionsbeanstandungen nachzugehen.