Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zum Widerruf einer Bereiterklärung zur Fremdabtreibung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rentner August ███ aus ████, ██, dort geboren am ███████ 1913, wegen Bereiterklärung zur Fremdabtreibung hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. März 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der ██████████████████ █, Justizangestellter ████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 7. Dezember 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bereiterklärung zur Fremdabtreibung zu neun Monaten Gefängnis verurteilt. Die von dem Beschwerdeführer dagegen eingelegte und auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unbeachtlich.

2. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

Der Schlosser ███████ und eine Ehefrau in nahmen im Herbst 1956, damals noch nicht verheiratet, an, Frau ████████ sei schwanger. Sie beschlossen, die Leibesfrucht abtreten zu lassen. ███ bat den Angeklagten, das zu tun. Dieser erklärte sich dazu bereit und kam an einem der nächsten Tage mit Frau ███ in deren elterlicher Wohnung zusammen. Da kein Sagrotan zur Verfügung stand, richtete er eine Seifenlösung her. Anschließend nahm er mit einem Mutterspiegel bei der Frau interne Untersuchungen vor. Weitere Handlungen konnten ihm nicht nachgewiesen werden. Frau ███ zahlte dem Angeklagten 150 DM. Ein oder zwei Tage später setzten bei ihr stärkere Blutungen ein.

Die Strafkammer hat nicht feststellen können, dass Frau ███ damals wirklich schwanger war. Eine versuchte Fremdabtreibung hat das Landgericht nicht angenommen, weil es in der von dem Beschwerdeführer entfalteten Tätigkeit nur eine straflose Vorbereitungshandlung zur Fremdabtreibung gesehen hat. Die Strafkammer konnte den Verlauf der Zusammenkunft des Angeklagten mit Frau ████████ nur lückenhaft aufklären und nicht feststellen, dass er ein zum Einspritzen der Seifenlösung geeignetes Instrument mitgebracht hatte; deshalb ist sie davon ausgegangen, dass der Angeklagte zunächst Frau ████████████ untersuchen wollte.

In der von dem Angeklagten auf die richtig verstandene Bitte ██████, die Leibesfrucht seiner Frau zu töten, ernstlich gegebenen Zusage hat die Strafkammer aber eine Bereiterklärung zur Fremdabtreibung, Verbrechen nach §§ 49a Abs. 2, 218 Abs. 3 StGB, gesehen. Diese Ansicht steht entgegen der Meinung der Revision nicht mit den Ausführungen in Widerspruch, mit denen die Strafkammer eine vollendete oder versuchte Fremdabtreibung verneint hat. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer Frau ███ an einem der auf die Besprechung mit deren Mann folgenden Tage zunächst nur untersucht hat, schließt es nicht aus, dass er zuvor, von der Richtigkeit der Darstellung ███████ ausgehend, dessen Frau für schwanger gehalten und bestimmt versprochen hat, ihre Frucht abzutreiben.

Frau ███ war allerdings, wie schon erwähnt, möglicherweise nicht schwanger. Das allein würde jedoch den Bestand des Urteils nicht gefährden. Bei § 49a Abs. 2 StGB kommt es auch im Falle der Bereiterklärung zu einem Verbrechen auf die Vorstellung des Täters und nicht auf die wirkliche Sachlage an. Insoweit besteht kein Unterschied gegenüber der Verbrechensverabredung, die auch dann strafbar ist, wenn der Täter ein in Wahrheit nicht gegebenes Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes als vorhanden ansieht (BGHSt 2, 254 zu § 49a Abs. 2 StGB a.F. und BGH LM StGB § 49a Nr. 29 für § 49a Abs. 2 StGB n.F.).

Durch seine Bemerkung, es komme schon Blut, Frau ███████ solle sofort einen Arzt aufsuchen, hat der Angeklagte nach außen erkennbar und klar zum Ausdruck gebracht, dass er die versprochene Abtreibung nicht mehr vornehmen wollte. Damit hat er seine zuvor gegebene Bereitschaftserklärung widerrufen. Dass der Widerruf nicht gegenüber dem Empfänger der Bereiterklärung, sondern gegenüber dessen Ehefrau erfolgte, macht keinen Unterschied (vgl. Schönke/ Schröder, 10. Auflage, Anm. IX 3 zu § 49a StGB). Der Widerruf verschaffte dem Angeklagten nach § 49a Abs. 3 Nr. 3 StGB jedoch nur dann Straffreiheit, wenn er ihn „aus freien Stücken“ ausgesprochen hat. Das Landgericht meint, das treffe nicht zu.

Die bisherigen Feststellungen tragen jedoch die Verneinung des strafbefreienden Rücktritts nicht. Die Strafkammer hat nicht festgestellt, welche Vorstellungen den Angeklagten bewogen haben, von der zugesagten Abtreibung abzusehen. Sie hat nur „Furcht vor weiteren Folgen eines Eingriffs“ als einen möglichen Beweggrund seines Widerrufs unterstellt. Dabei hat das Landgericht nicht gesagt, welche weiteren Folgen der Angeklagte befürchtete, etwa eine größere gesundheitliche Gefährdung Frau ███, als er ursprünglich angenommen hatte, oder eine alsbaldige Entdeckung seiner Tat und ihre Bestrafung oder andere Nachteile. Die Feststellung der tatsächlichen Vorstellungen, aus denen der Angeklagte seine Zusage zur Fremdabtreibung widerrufen hat, ist jedoch zur Entscheidung darüber unentbehrlich, ob der Widerruf strafbefreiend wirkt oder nicht.

Es ist möglich, dass der Angeklagte von der Abtreibung abstand, weil er auf Grund des festgestellten Ausflusses glaubte, die Frucht werde bereits ohne weiteres Zutun abgehen. Dann wäre er nicht freiwillig zurückgetreten (vgl. RGSt 37, 402, 403). Unter Umständen hielt der Angeklagte auch nach der vorgenommenen Untersuchung zwar eine Abtreibungshandlung zur Beseitigung der Frucht noch für möglich, schätzte aber wegen des beobachteten Ausflusses das Wagnis höher ein, als er es ursprünglich getan hatte, und widerrief deshalb seine Zusage. Dann hätte er die Verabredung der Straftat aus freien Stücken im Sinne des § 49a Abs. 3 StGB widerrufen (BGHSt 12, 306, 308 ff.; vgl. auch für § 49a StGB a.F. BGH Urt. v. 18. September 1952 – 5 StR 581/52). Schließlich ist auch denkbar, dass der Angeklagte nicht wusste, wie der Ausfluss zu erklären sei, ob er schon einen bevorstehenden Fruchtabgang anzeigt oder ob er auf gefährvolle Komplikationen hindeutet, die eine Abtreibung durch ihn als zu schwierig erscheinen ließen. In solchem Fall muss wegen der bestehenden Zweifel von der dem Angeklagten günstigeren Möglichkeit ausgegangen und strafbefreiende Wirkung des Widerrufs angenommen werden. Dasselbe gilt, wenn die Gründe nicht aufklärbar sind, die den Angeklagten zum Widerruf bewogen haben.

Wegen dieses Mangels in den Feststellungen muss das Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Wegen der Erörterung eines Vergehens gegen § 5 Heilpraktikergesetz in dem Urteil (S. 10 UA) wird folgendes bemerkt:

Gegen die Weitergeltung der genannten Strafbestimmung bestehen keine Bedenken (BGH NJW 1955, 471; 1956, 313; bei Herlan in GA 1953, 25). Unter die Ausübung der Heilkunde i.S. des Heilpraktikergesetzes fallen jedoch nur Tätigkeiten, die zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder körperlichen Schäden bei Menschen ausgeübt werden. Die von dem Angeklagten vorgenommene Untersuchung Frau ███ kann schon deshalb nicht dazu gezählt werden, weil sie auf Feststellung einer Schwangerschaft mit dem Ziel der Abtreibung gerichtet war. Deshalb kam eine Anwendung der Vorschrift nicht in Betracht.

Die Frage einer Verjährung, bei der entgegen der Ansicht des Landgerichts der Grundsatz „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ nicht eingreift (BGH Urt. v. 24. Mai 1955 – 5 StR 157/55, bei Dallinger MDR 1955, 527), konnte sich daher nicht stellen.

3. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.