Erfolglose Anstiftung zur Fremdabtreibung nach §49a i.V.m. §218 Abs.3 StGB

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja StGB § 49a Abs. 1, § 218 Abs. 3

Wer eine Frau ohne Erfolg zu bestimmen versucht, die Abtretung ihrer Leibesfrucht durch einen anderen zuzulassen, ist nach dem Abs. 3 des § 218 in Verbindung mit § 49a Abs. 1 StGB zu bestrafen (Bestätigung von BGHSt 3, 228).

1 StR 706/59 BGH, Beschluss vom 31. Mai 1960

Beschluss

In der Strafsache gegen █████ Rudolf wegen erfolgloser Anstiftung zur Abtreibung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf den Vorlegungsbeschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 31. Mai 1960

Wer eine Frau ohne Erfolg zu bestimmen versucht, die Abtretung ihrer Leibesfrucht durch einen anderen zuzulassen, ist nach dem Abs. 3 des § 218 in Verbindung mit § 49a Abs. 1 StGB zu bestrafen (Bestätigung von BGHSt 3, 228).

Das Schöffengericht bei dem Amtsgericht Memmingen hat den Angeklagten wegen mißlungener Anstiftung zur Abtreibung (§§ 49a, 218 Abs. 3 StGB) verurteilt. Es hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte erfuhr im Dezember 1957 von der Kontrolleurin Eva P., daß sie schwanger und er der Erzeuger des zu erwartenden Kindes sei. Ein Bekannter, dem er sich anvertraute, gab ihm die Zusage, Eva P. zu einem Arzt zu bringen und ihr dort die Frucht nehmen zu lassen. Der Angeklagte forderte darauf Eva P. bei einer gemeinsamen Autofahrt, an der auch der Bekannte teilnahm, auf, die Frucht abtreiben zu lassen. Er sagte ihr, der mitfahrende Herr kenne einen Arzt, der den Eingriff, der wohl 1000 DM koste, vornehmen werde. Sie solle mit diesem Herrn, der sich dem Arzt gegenüber auch als Schwängerer ausgeben werde, zu dem Arzt fahren. Er, der Angeklagte, wolle die Kosten der Abtreibung bezahlen. Nach einer Bedenkzeit von einigen Tagen lehnte Eva P. das Ansinnen des Angeklagten ab.

Auf die Revision des Angeklagten will das Bayerische Oberste Landesgericht das Urteil des Schöffengerichts aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung zurückverweisen. Das Schöffengericht hat der Verurteilung nur die mißlungene Anstiftung gegenüber der Schwangeren zugrunde gelegt; in der erneuten Verhandlung soll geklärt werden, ob die Vereinbarungen des Angeklagten mit dem „Bekannten“ die Anwendung der §§ 218 Abs. 3, 49a StGB begründen können.

Die Verurteilung wegen mißlungener Anstiftung der Eva P. hält das Bayerische Oberste Landesgericht für fehlerhaft. Es ist der Auffassung, der Angeklagte habe die Frau nur zu einem Vergehen (§ 218 Abs. 1 StGB) anzustiften versucht; der Tatbestand des § 49a Abs. 1 StGB sei daher nicht gegeben.

Das Bayerische Oberste Landesgericht sieht sich jedoch gehindert, dieser Rechtsansicht folgend das angefochtene Urteil aufzuheben, weil der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 28. Oktober 1952 = BGHSt 3, 228 ausgesprochen hat, daß nach § 49a Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 218 Abs. 3 StGB zu bestrafen sei, wer eine Frau ohne Erfolg auffordert, ihre Leibesfrucht abzutöten oder die Abtretung durch einen anderen zuzulassen. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat daher die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Die Voraussetzungen für eine Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG liegen vor.

In der Sache selbst vermag der Senat dem vorlegenden Gericht nicht zu folgen. Er hält an seiner in BGHSt 3, 228 und auch in späteren Entscheidungen (u.a. 1 StR 227/56 vom 26. November 1957; 1 StR 257/58 vom 1. Juli 1958) vertretenen Rechtsauffassung fest.

Nach § 49a Abs. 1 StGB wird nach den für den Versuch des Verbrechens geltenden Vorschriften bestraft, wer einen anderen zu bestimmen versucht, eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung zu begehen. Welche Tat ein Verbrechen ist, ergibt sich aus den einzelnen Tatbeständen.

Die Entscheidung des Senats in BGHSt 3, 228 gründet sich auf die in BGHSt 1, 139 und 1, 249 vertretene Auffassung, daß bei der Teilnahme eines anderen an der Abtreibung der Schwangeren der andere stets wegen Teilnahme an einem Verbrechen der Fremdabtreibung nach § 218 Abs. 3 StGB, die Schwangere selbst dagegen – auch wenn sie den anderen zur Teilnahme angestiftet hat – nur wegen eines Vergehens gegen § 218 Abs. 1 zu bestrafen ist. Die Teilnahme des anderen ist somit stets Teilnahme an einem Verbrechen. Daraus folgt, daß auch die erfolglose Aufforderung an die Schwangere, ihre Frucht abzutreiben, für den Bestimmenden eine Aufforderung zur Begehung eines Verbrechens ist. Für die erfolglose Anstiftung im Sinne des § 49a Abs. 1 StGB kann insoweit nichts anderes gelten als für die erfolgreiche Anstiftung. Wer die Schwangere zur Abtreibung ihrer Leibesfrucht zu bestimmen versucht, versucht sie zu bestimmen, „eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung zu begehen“.

Dies stimmt allerdings nicht mit der im Übrigen von der Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs vertretenen Auffassung überein, daß im Falle des § 49a StGB die Beantwortung der Frage, ob die Tat, zu der aufgefordert wird, ein Verbrechen wäre, sich, soweit dies von persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen abhängt, nach der Person des Aufgeforderten richtet (RGSt 32, 268; 60, 28; BGHSt 4, 17, 18; 6, 308); denn in der Person der erfolglos Angestifteten, nämlich der Schwangeren, wäre die Tat, zu der sie aufgefordert wird, kraft der ausdrucklichen Vorschrift des § 218 Abs. 1 StGB kein Verbrechen. Die Abweichung folgt jedoch aus der besonderen Regelung in § 218 Abs. 1 und 3 StGB und dem sich hieraus ergebenden Willen des Gesetzgebers, der sich mitunter dogmatischer Einordnung entziehen mag. Es wäre nicht folgerichtig, denjenigen, der die Schwangere zur Abtreibung angestiftet hat, wegen eines Verbrechens zu bestrafen, ihn aber, falls die Anstiftung erfolglos bleibt, straflos zu lassen, während umgekehrt die Schwangere, die einen Dritten erfolgreich anstiftet, bei ihr abzutreiben, nur wegen eines Vergehens bestraft würde, dagegen dann, wenn die Anstiftung erfolglos bleibt, wegen Aufforderung zu einem Verbrechen zu bestrafen wäre. Dieser Widersinn wäre nur wenig gemildert, wenn die Schwangere in Anwendung des § 50 Abs. 2 StGB wegen versuchter Anstiftung zu einem Vergehen bestraft würde.

Solche Erwägungen haben schon den 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seiner in BGHSt 4, 17 abgedruckten Entscheidung mit zu der Auffassung geführt, daß die erfolglose Anstiftung eines anderen zur Abtreibung ihrer Leibesfrucht bei der Schwangeren straflos bleibe.

Die hier vertretene Meinung fügt sich auch im Übrigen folgerichtig in den Aufbau des § 218 StGB ein. Nach § 218 Abs. 4 StGB wird die durch Verschaffen eines Abtreibungsmittels begangene erfolglose Beihilfe als Vergehen bestraft. Das Gesetz sieht allgemein die Beihilfe als die mildere Teilnahmeform gegenüber der Anstiftung an. Es würde also dem Sinn des Gesetzes nicht entsprechen, wenn die erfolglose Anstiftung der Schwangeren durch einen anderen straflos bliebe.

Neuerdings wird im Schrifttum zu § 49a StGB teilweise die Ansicht vertreten, daß es für die Frage, ob die Tat, zu der jemand bestimmt werden soll, ein Verbrechen ist, ganz allgemein auf die persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse des Auffordernden ankomme (Maurach, Allg. Teil 2. Aufl. § 53 II B; Schönke-Schröder, 9. Aufl. Anm. V 2 zu § 49a StGB; Heinitz in Festschrift der Juristischen Fakultät der Freien Universität Berlin zum 42. Deutschen Juristentag S. 117; Kohlrausch-Lange 42. Aufl. Anm. IV 3 zu § 49a StGB). Diese Meinung wird damit begründet, daß die erfolglose Aufforderung in § 49a StGB eine Form der Teilnahme sei; es sei daher auch auf diese § 50 Abs. 2 StGB anzuwenden. Bei folgerichtiger Anwendung dieser Bestimmung könne aber der erfolglose Anstifter nur dann wegen mißlungener Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung bestraft werden, wenn die Umstände, derentwegen die Tat mit Zuchthaus bedroht ist, in seiner Person vorliegen (a.A. insbesondere Dreher in MDR 1955, 129; auch der Entwurf 1960 des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuchs; nach den Beschlüssen der großen Strafrechtskommission übernimmt in § 35 Abs. 3 die bisherige Rechtsprechung).

Aus jener Ansicht würde sich auch für § 218 StGB die oben gezogene Folgerung ergeben. Der Senat braucht jedoch zu dieser allgemeinen Frage nicht Stellung zu nehmen, da er schon aus anderen Gründen zu seiner auf § 218 StGB beschränkten Auslegung gelangt ist. Es muß hier auch nicht näher erörtert werden, ob die Frage für alle Fälle, in denen es für die Verbrechensnatur einer Tat auf die persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse der Beteiligten ankommt, gleich zu beantworten ist. Es besteht immerhin ein gewisser Unterschied zwischen solchen Fällen, in denen die Tat etwa nur wegen Rückfalls erst zum Verbrechen wird, und dem Falle des § 218 StGB, wo die Abtreibung grundsätzlich als Verbrechen angesehen und nur die Schwangere aus sittlichen und sozialen Gründen milder bestraft wird. Der Strafmilderungsgrund der Schwangerschaft kann dem Fremdabtreiber auch im Falle des § 49a StGB nicht zugute kommen, gleichviel ob § 50 Abs. 2 StGB unmittelbar anzuwenden ist oder nicht.

Die Vorlegungsfrage ist daher im Sinne des oben ausgesprochenen Rechtssatzes zu entscheiden.

Der Generalbundesanwalt hatte im Ergebnis die Auffassung des vorlegenden Gerichts geteilt.

Senatspräsident Dr. Geier kann wegen Erkrankung nicht unterschreiben.