Aufhebung und Zurückverweisung wegen fehlerhafter Schöffenbesetzung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 697/74 1 Ls 757/73

in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Josef ███ aus ██, Landkreis ████████, dort geboren am ██████ 1938, wegen schwerer Körperverletzung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Februar 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Pikart, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, ████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Traunstein vom 4. Oktober 1973 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Körperverletzung zur Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Besetzungsrüge greift durch.

1. Die Revision meint, das Schwurgericht sei vorschriftswidrig besetzt gewesen, weil die Schöffin Elisabeth SC__ mitgewirkt habe. Die zuständige Strafkammer habe am 10. Mai 1973 beschlossen, den Hauptschöffen StC____D nicht mehr zur Dienstleistung heranzuziehen. Für ihn sei die bisherige Hilfsschöffin SCD nunmehr als Hauptschöffin eingetreten. Da sie zur Hauptschöffin aufgerückt sei, sei es unstatthaft gewesen, sie fortan auch noch als Hilfsschöffin zu Sitzungen einzuteilen. Gerade das aber sei für die hier in Betracht kommende Hauptverhandlung geschehen. Als sich der Hauptschöffe █████ aus beruflichen Gründen entschuldigt und der Vorsitzende des Schwurgerichts dies anerkannt habe, sei nach Ausfall der Hilfsschöffen ███, Frau ███ HC und RO, zu Unrecht die Schöffin ██ als Hilfsschöffin einberufen worden. Zwar habe der Landgerichtspräsident die Streichung ███████ als Hauptschöffen Nr. 5 und den Eintritt der bisherigen Hilfsschöffin SC__ an dessen Stelle erst durch Verfügung vom 23. November 1973 angeordnet. Das sei aber bedeutungslos, weil es auf den Zeitpunkt des Beschlusses der 2. Strafkammer ankomme. Der Landgerichtspräsident habe die Streichung demgemäß bereits am 10. Mai 1973 und damit vor der Hauptverhandlung in dieser Sache vornehmen müssen. Schon von diesem Zeitpunkt an sei die Schöffin ███ ███ Hauptschöffin anzusehen und komme seitdem als Hilfsschöffin nicht mehr in Betracht.

2. Diese Beanstandung führt im Ergebnis zur Bejahung der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO und damit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

a) Für die dritte Schwurgerichtstagung, in der die Hauptverhandlung stattfand, waren ursprünglich folgende Hauptschöffen ausgelost (HA Bl. 202, 203):

Wilhelm ███ 1. Otto G__ 2. Amalie ██████ 3. Georg ███████ 4. Georg B__ 5. Hubert S__ 6.

An der Hauptverhandlung haben folgende Schöffen teilgenommen:

Wilhelm F__ 1. Otto G__ 2. Amalie S__ 3. Josef B__ 4. Georg █████ 5. Elisabeth SC__ 6.

Zum Ausscheiden der Hauptschöffen Rambold und Sandner und zum Eintritt der Schöffen Bachmeier und Sterr kam es auf folgende Weise: Der Hauptschöffe Rambold entschuldigte sich am 12. September 1973 „aus geschäftlichen Gründen“ (HA Bl. 209). Der Vorsitzende des Schwurgerichts erkannte die Verhinderung am 13. September 1973 an (HA Bl. 208). Als den nach der Reihenfolge nächsten Hilfsschöffen bestimmte er Josef Bachmeier, der mitgewirkt hat.

Als Hilfsschöffen waren ursprünglich ausgelost (HA Bl. 204):

Andreas ██ 1. Elisabeth SC__ 2. Josef B__ 3. Veronika ███ 4. Hans ██ 5. Simon ██ 6.

█████ schied aus, weil er am 15. März 1973 an die Stelle des verstorbenen Hauptschöffen ███ getreten und damit Hauptschöffe geworden war. Elisabeth SC__ blieb unberücksichtigt, weil die 2. Strafkammer des Landgerichts durch Beschluss vom 10. Mai 1973 den Hauptschöffen S_______ wegen beruflicher Verhinderung „von der weiteren Ausübung des Schöffenamtes“ auf Dauer befreit (HA Bl. 193) und an dessen Stelle die Hilfsschöffin Sterr gesetzt hatte. Der nächste in der Liste war B__.

Der Hauptschöffe S__ entschuldigte sich am 28. September 1973 gleichfalls aus beruflichen Gründen (HA Bl. 196). Auch diese Verhinderung erkannt der Vorsitzende des Schwurgerichts am 28. September 1973 an (HA Bl. 197). Er prüfte die Hilfsschöffenliste, beginnend nach B__, der bereits herangezogen war, und stellte fest, dass die Hilfsschöffen Nr. 4 Veronika W__ und Nr. 5 Hans H____ sich in Urlaub befanden. Verfügbar war lediglich der Hilfsschöffe Nr. 6 R__, der aber als Onkel des Angeklagten nach § 22 Nr. 3 StPO vom Richteramt ausgeschlossen war. Damit war die Hilfsschöffenliste erschöpft. Der Vorsitzende griff deshalb wieder auf den Anfang dieser Liste zurück. Er stellte fest, dass der Hilfsschöffe Nr. 1 G__ im März 1973 infolge Übernahme in die Hauptschöffenliste gestrichen war und stieß auf die noch in der Liste als Hilfsschöffin Nr. 2 aufgeführte Elisabeth SC__, die zur Verfügung stand. Sie berief er anstelle des Hauptschöffen S__ ein, und sie wirkte mit (HA Bl. 197).

b) Dieses Verfahren ist zu beanstanden.

Es kann dahingestellt bleiben, ob für die Berufung der Schöffin Elisabeth ███ ███ als Hauptschöffin der Beschluss der 2. Strafkammer vom 10. Mai 1973 (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 – 1 StR 529/73) oder erst die tatsächliche Streichung in der Liste der Hilfsschöffen (BGHSt 10, 252, 253; BGH, Urteil vom 9. Februar 1960 – 1 StR 690/59) maßgebend war, denn die Schöffin ist nach Wegfall ███████ durch den nach § 53 Abs. 2 GVG unanfechtbaren Beschluss als Hauptschöffin im Verfahren ███ in der Zeit vom 22. bis 29. Mai 1973 an die Stelle des Ausgeschiedenen getreten. Damit war sie als Hauptschöffin „verbraucht“. Der Vorsitzende durfte sie deshalb nicht mehr als Hilfsschöffin einsetzen, sondern musste, da die Hilfsschöffenliste erschöpft war, die Wahl eines weiteren Hilfsschöffen veranlassen, der dann in der vorliegenden Sache hätte tätig werden müssen.

Die Maßnahmen des Vorsitzenden waren auch nicht folgerichtig. Zur Einberufung B__s anstelle von R__ konnte er nur gelangen, wenn er davon ausging, dass die Schöffin ██ durch den Wegfall S_______s mit Beschluss der 2. Strafkammer vom 10. Mai 1973 Hauptschöffin geworden war. Hätte er sie noch als Hilfsschöffin angesehen, so hätte er sie als Nr. 2 der Hilfsschöffenliste vor der Nr. 3 B__ einsetzen müssen. Sah er sie aber als Hauptschöffin an, so durfte er sie hinterher nicht mehr als Hilfsschöffin behandeln und anstelle des Hauptschöffen S__ einberufen. Der Vorsitzende hat danach einmal die Rechtsmeinung zugrunde gelegt, dass es auf den Zeitpunkt des Beschlusses ankommt, und etwa zwei Wochen später nach dem Grundsatz gehandelt, dass die tatsächliche Streichung in der Liste maßgebend ist. Beides ist miteinander nicht vereinbar.