Revision wegen Besorgnis der Befangenheit: Urteil aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gast- und Landwirt █████ ██ — — aus [REDACTED], geboren am █, wegen gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Hehlerei

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat █████████ als ███ ██████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Memmingen vom 6. September 1952 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Augsburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr verurteilt.

1. Die auf § 338 Nr. 3 StPO gestützte Verfahrensrüge ist begründet.

Gegen den Angeklagten hatte am 27. Mai 1952 die erste Hauptverhandlung stattgefunden, die ausgesetzt wurde. Nach Bestimmung des neuen Hauptverhandlungstermins lehnte der Angeklagte durch einen seiner Verteidiger mit Schriftsatz vom 18. August 1952 den Landgerichtsdirektor H., der den Vorsitz in der ausgesetzten Hauptverhandlung geführt hatte, wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Die Strafkammer wies das Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom 26. August 1952 zurück. Landgerichtsdirektor H. führte auch in der neuen Verhandlung den Vorsitz. Vor Eintritt in die Beweisaufnahme wiederholte der Verteidiger das Ablehnungsgesuch unter Geltendmachung weiterer Gründe. Nachdem auch dieses zurückgewiesen war, wurde die Hauptverhandlung unter dem Vorsitz des Landgerichtsdirektors H. fortgesetzt.

Es war zulässig, dass der Angeklagte schon vor der zweiten Hauptverhandlung ein Ablehnungsgesuch stellte (RGSt 21, 250 f.; BGHSt 1, 34 f.). Der Antrag ist auch rechtzeitig in der zweiten Hauptverhandlung wiederholt worden. Die Beschlüsse der Strafkammer, durch die sie die Ablehnung für unbegründet erklärte, können nur mit dem Urteil angefochten werden, da die Ablehnung gegen einen erkennenden Richter gerichtet war (§ 28 Abs. 2 StPO); sie unterliegen auch in tatsächlicher Beziehung der freien Nachprüfung des Revisionsgerichts (BGHSt 1, 34, 36).

Im Schriftsatz vom 18. August 1952 begründete der Verteidiger den Ablehnungsantrag im Wesentlichen wie folgt:

Der Vorsitzende habe bei Erörterung der Vorstrafen dem Angeklagten vorgehalten, er sei schon einmal wegen Hehlerei angeklagt gewesen, damals jedoch wegen Mangels an Beweisen „noch einmal“ freigesprochen worden. Bei der Vernehmung zur Sache habe der Vorsitzende wiederholt geäußert: „Wir wissen ja, dass Sie geldgierig sind.“ Als der Angeklagte den Vorwurf der Geldgier bestritten habe, sei er vom Vorsitzenden mit der Bemerkung unterbrochen worden: „Man spendet Kirchenglocken, damit man um so leichter Gaunereien begehen kann.“ Ferner habe der Vorsitzende bei der Vernehmung zur Sache geführt, dass die Anklageschrift nur einen kleinen Ausschnitt der von dem Angeklagten tatsächlich begangenen Fälle von Hehlerei darstelle und dass er ohnehin nur die bekanntgewordenen Fälle zugebe.

In seiner dienstlichen Äußerung erklärte Landgerichtsdirektor H., er erinnere sich nicht mehr, dem Angeklagten die oben angeführten Vorhalte gemacht zu haben.

Den in der zweiten Hauptverhandlung gestellten Ablehnungsantrag begründeten die Verteidiger durch Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 18. August 1952 und durch Geltendmachung folgender weiterer Äußerungen, die der Vorsitzende in der neuen Verhandlung vom 5. September 1952 getan habe:

1. Als der Angeklagte erwähnte, er gehöre für seine Gutmütigkeit bestraft, erklärte der Herr Vorsitzende: „Sie müssen etwas Geduld haben!“ 2. Als der Angeklagte über ein früheres Strafverfahren wegen Hehlerei befragt wurde, erklärte der Herr Vorsitzende: „Damals hat Sie nur die Divergenz in den Aussagen der beiden Polizeibeamten gerettet.“ 3. Schließlich hat der Herr Vorsitzende dem Angeklagten vorgehalten, er lüge dem Gericht nur etwas vor, er führe ein Theater auf, er wisse nur, was er wissen wolle, und ein anständiger Mensch tue so etwas nicht; was der Angeklagte getan habe.

Die beiden Verteidiger des Angeklagten haben in der Hauptverhandlung vor dem Senat versichert, dass Rechtsanwalt [REDACTED] die angeführten Äußerungen des Vorsitzenden in Kurzschrift wörtlich nachgeschrieben habe. Dass die Bemerkungen nicht richtig wiedergegeben seien, kann den Beschlüssen der Strafkammer nicht entnommen werden und ist auch sonst ausweislich der Akten nicht geltend gemacht worden. Es muss daher von der Richtigkeit der zur Begründung der Ablehnung vorgebrachten Behauptungen ausgegangen werden.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Ablehnung begründet war, kommt es nicht darauf an, ob Landgerichtsdirektor H. voreingenommen war, sondern darauf, ob der Angeklagte bei verständiger Würdigung der von ihm angeführten Äußerungen Anlass hatte, an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden zu zweifeln (RGSt 60, 432; 61, 67, 69; BGHSt 1, 34, 37). Das ist zu bejahen. Selbstverständlich können dem Angeklagten Vorhalte gemacht werden. Sie können durchaus zweckmäßig sein, wie die Strafkammer in ihrem Beschluss vom 26. August 1952 zutreffend ausführt. Die vom Beschwerdeführer beanstandeten Äußerungen konnten aber zum Teil ihrer Form nach in dem Angeklagten bei verständiger Würdigung die Auffassung aufkommen lassen, dass der Vorsitzende nicht unvoreingenommen an die Beweiserhebung und an die Entscheidung der Strafsache herantrete. Der Vorsitzende hat übrigens nicht nur einmal, sondern wiederholt Bemerkungen gemacht, die in dem Angeklagten Misstrauen gegen die Unparteilichkeit hervorrufen konnten.

Das Ablehnungsgesuch war deshalb begründet und ist zu Unrecht abgelehnt worden. Das angefochtene Urteil muss infolgedessen nach der zwingenden Vorschrift des § 338 Nr. 3 StPO mit den Feststellungen aufgehoben werden, ohne dass die übrigen Verfahrensrügen näher erörtert werden müssen.

Die Rüge einer Verletzung des § 55 StPO geht offensichtlich fehl (BGHSt 1, 39).

Die neue Hauptverhandlung wird Gelegenheit bieten, den damaligen Wert der Reifen möglichst genau zu ermitteln (vgl. Bl. 98 d. A.). Bei der Ablehnung eines Beweisantrags ist klarzustellen, ob die unter Beweis gestellten Tatsachen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für die Entscheidung unerheblich sind.

2. Sachlich-rechtlich ist zu beanstanden, dass das Landgericht auch das Verheimlichen von gestohlenen Reifen (Urteil B III) als Hehlerei gewürdigt hat. Diese Gegenstände hatte der Angeklagte schon vorher redlich an sich gebracht. Die spätere Verheimlichung war nur eine Ausübung der durch das Ansichbringen erlangten Verfügungsgewalt und demgemäß eine straflose Nachtat (RGSt 51, 179, 183; 72, 380, 382).

In der neuen Hauptverhandlung wird zu beachten sein, dass auf Grund der gesetzlichen Beweisregel des § 259 StGB nur der unbedingte Vorsatz festgestellt werden darf. Im angefochtenen Urteil wird auch von einem „Verdacht“ gesprochen, der sich dem Angeklagten habe aufdrängen müssen.

Die Feststellung, dass der Angeklagte gewerbs- und gewohnheitsmäßig gehandelt hat, ist an sich rechtlich bedenkenfrei.

Dem Senat erscheint es angemessen, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an ein anderes Gericht zurückzuverweisen.

Mantel Bundesrichter Dr. Peetz

Dr. Hörchner ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.