BGH: Zurückverweisung wegen unklarer Abgrenzung von Eigenverbrauch und Handeltreiben (BtM)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 694/92 vom 22. Oktober 1992 in der Strafsache gegen geschiedene Y[___), ohne festen Wohnsitz, geboren am ████ 1966 in ████████ (Türkei), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 22. Oktober 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27. April 1992 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe und mit unerlaubtem Handeltreiben unter Einbeziehung einer anderweit verhängten Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und einem Monat verurteilt. Mit ihrer Revision rügt sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.

1. Soweit das Rechtsmittel dem Schuldspruch gilt, hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund des Revisionsvortrags keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung, die rechtlichen Bedenken begegnet, ist die Angeklagte nicht beschwert.

2. Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben, weil zu besorgen ist, das Landgericht sei bei der Strafzumessung von einem zu hohen Schuldumfang ausgegangen. Zwar ist unter I 1, 2, 3 der Urteilsgründe rechtsfehlerfrei festgestellt, welche Heroinmenge die Angeklagte jeweils erworben hat. Auch ist den Urteilsgründen hinreichend zu entnehmen, welche Mengen sie an ihre Nichte, Ayten ██, und deren Freund, Ayhan T██████, unentgeltlich abgegeben hat. Schließlich geht aus dem Urteil hervor, dass bei dem Erwerb von 6 g Heroin im Fall 2 überhaupt kein Anteil zum Eigenverbrauch bestimmt gewesen ist. Im Übrigen weist das Urteil jedoch den Mangel auf, dass es nicht – unter Beachtung des Zweifelssatzes – feststellt, mit welcher Mindestmenge die Angeklagte Handel trieb und welche Höchstmenge sie lediglich zum Eigenverbrauch erwarb. Diese Unklarheit zeigt sich zunächst im Fall 1, zu dem lediglich festgestellt ist, die Angeklagte habe 20 g Heroin erworben, „um teils ihren Eigenbedarf zu decken und teils, um das Heroin gewinnbringend weiterzuveräußern“. Dieselbe Unklarheit tritt vor allem im Fall 3 auf, zu dem das Landgericht feststellt, die Angeklagte habe 78,5 g Heroin erworben, „um ihren Eigenbedarf zu decken und um es zum weit überwiegenden Teil gewinnbringend weiterzuveräußern“. Auch die rechtliche Würdigung, die das Landgericht vornimmt, enthält keine ausreichende Abgrenzung. In diesem Zusammenhang führt es aus, die Angeklagte habe auch hinsichtlich der sichergestellten Menge von 78,5 g Heroin den Tatbestand des Handeltreibens erfüllt, ohne dass verdeutlicht wird, welcher Anteil lediglich dem Eigenverbrauch diente. Nähere Feststellungen waren im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb geboten, weil das Landgericht darlegt, die Angeklagte sei im ganzen Tatzeitraum heroinabhängig gewesen; „ihr Zwang, Drogen zu konsumieren, und die konsumbedingte Persönlichkeitsveränderung“ führten zur Annahme einer erheblichen Verminderung ihres Hemmungsvermögens i. S. v. § 21 StGB. Der Senat kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass der aufgezeigte Mangel die Höhe der verhängten Strafe beeinflusst hat. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gilt zwar für die Tatbestandsvarianten des Handeltreibens und des Erwerbs zum Eigenverbrauch der gleiche Strafrahmen. Doch weisen diese Alternativen einen verschieden großen Schuldgehalt auf. Dem Umstand, dass die Drogenbeschaffung lediglich der Eigenversorgung diente, kann erhebliche strafmildernde Bedeutung zukommen (Körner, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 542; vgl. auch BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 11).

3. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit zur Prüfung haben, ob die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB angebracht ist. Das Verbot der Schlechterstellung stünde dieser Anordnung nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO).