Aufhebung des Strafausspruchs und Zurückverweisung wegen Prüfung der Strafaussetzung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Assistenzarzt Dr. Friedrich B., geboren am ███ in ███, wegen schwerer Unzucht mit Männern u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. [REDACTED] als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat [REDACTED] als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Mainz vom 10. September 1953 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Unzucht mit Männern (§ 175a Nr. 3 StGB) in drei Fällen und wegen versuchter schwerer Unzucht mit einem Manne zur Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen diese Entscheidung Revision eingelegt. Sie beantragt zwar die Aufhebung des angefochtenen Urteils schlechthin; aus der Revisionsbegründung geht jedoch zweifelsfrei hervor, dass nur der Strafausspruch angefochten wird. Insoweit macht die Beschwerdeführerin die Verletzung des § 267 Abs. 3 StPO geltend. Im Wesentlichen stellen sich die Revisionsangriffe aber als Rügen der Verletzung des sachlichen Rechts dar.

Die Einwendungen der Revision gegen die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts gehen fehl.

Die Auffassung, die Strafkammer hätte zwischen den mildernden Umständen im Sinne des § 175a StGB und den sonstigen Strafzumessungsgründen eine klare Abgrenzung vornehmen müssen, sie hätte nicht Gesichtspunkte, die sie schon bei der Frage der Zubilligung mildernder Umstände verwertet habe, nochmals bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des ermittelten Strafrahmens berücksichtigen dürfen, findet im Gesetz keine Grundlage. Zur Beurteilung der Frage, ob mildernde Umstände vorliegen, sind alle Umstände, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, heranzuziehen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen und sie begleiten oder ihr vorausgehen oder nachfolgen (RGSt 48, 308; 59, 237; BGHSt 4, 8). Dass die eben bezeichneten Umstände auch als allgemeine Strafzumessungsgründe verwertet werden dürfen, steht aber außer Frage. Schon hieraus folgt, dass dieselben Umstände sowohl bei der Frage der Zubilligung mildernder Umstände als auch bei der Zumessung der Strafe innerhalb des ermittelten Strafrahmens berücksichtigt werden dürfen. Die Revision vermag selbst nicht anzugeben, nach welchen Gesichtspunkten die von ihr für erforderlich erachtete Abgrenzung vorgenommen werden sollte.

Dass es einen Verstoß gegen § 267 Abs. 3 StPO darstellt, wenn das Urteil ausschließlich die auf eine geringe Schuld des Täters hindeutenden, nicht dagegen die die Schwere und Bedeutung der Tat selbst betreffenden Umstände erörtert, ist an sich richtig (BGHSt 3, 179). Ergibt sich jedoch aus der Schilderung des Sachverhalts, dass der Tatrichter die strafschärfenden Umstände nicht übersehen hat, dann bedarf es keiner ins einzelne gehenden Wiederholung der straferschwerenden Gesichtspunkte im Rahmen der Strafzumessungsgründe (Urteil des erkennenden Senats 1 StR 198/53 vom 9. Juni 1953).

Da die Strafkammer an mehreren Urteilsstellen hervorhebt, dass der Angeklagte die Jugendlichen zur wechselseitigen Onanie und zum Mundverkehr verführt hat, ist es auszuschließen, dass ihr diese besonders anstößige Art der gleichgeschlechtlichen Betätigung des Angeklagten und der durch sie bei den Verführten angerichtete seelische Schaden bei der Strafzumessung nicht gegenwärtig gewesen sind.

Dass das Landgericht die Täterpersönlichkeit sowohl strafmindernd als auch straferschwerend berücksichtigt hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden (Urteil des erkennenden Senats 1 StR 418/52 vom 5. September 1952). Die zur Frage der Zubilligung mildernder Umstände angestellte Erwägung betrifft offensichtlich den allgemeinen Persönlichkeitswert und die berufliche Bewährung des Angeklagten. Die Strafkammer will zum Ausdruck bringen, es handle sich bei dem Angeklagten um einen an sich wertvollen Menschen, dessen Verfehlungen nicht Ausfluss einer verbrecherischen Grundanlage seien. Der Straferschwerungsgrund behandelt dagegen die Täterpersönlichkeit im Hinblick auf die Tat. Das Landgericht wertet hier zum Nachteil des Angeklagten, dass er als ausgereifte und geistig hochstehende Persönlichkeit seine sittlichen Vorstellungen und Hemmungen in höherem Maße hätte einsetzen müssen als ein tiefstehender, rein triebhaft handelnder Mensch.

Schließlich durfte das Landgericht entgegen der Ansicht der Revision auch zugunsten des Angeklagten berücksichtigen, dass die Jugendlichen seinen widernatürlichen Wünschen nur einen sehr geringen Widerstand entgegengesetzt haben, dass es also zu ihrer Verführung keiner länger andauernden oder stärkeren Einwirkung, die auf einen stärkeren verbrecherischen Willen des Angeklagten hingedeutet hätte, bedurfte.

Der Strafausspruch kann jedoch aus einem anderen Grund nicht bestehen bleiben.

Nach der Verkündung des angefochtenen Urteils ist der § 23 StGB n. F. in Kraft getreten. Diese Vorschrift hat nach § 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO gemäß § 301 StPO auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft – das Revisionsgericht hat sie zu beachten – Anwendung zu finden. Da der Angeklagte noch nicht vorbestraft und zu einer Gesamtstrafe von nicht mehr als neun Monaten Gefängnis verurteilt worden ist, ist die Möglichkeit, mag sie auch nicht naheliegen, nicht zweifelsfrei auszuschließen, dass ihm Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen ist.

Zur Nachholung der hiernach erforderlichen Prüfung muss die Sache an das Landgericht zurückverwiesen werden. Lassen sich die die Strafzumessung tragenden Feststellungen nicht von denjenigen trennen, die für die Bewilligung einer Strafaussetzung maßgebend sind, erweist sich die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs als erforderlich.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.