BGH: Richterliche Zeugenvernehmung nach Eröffnungsbeschluss; Revision im Mordfall verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schmiedegesellen Herbert N. ████ aus L████ bei ████, geb. am ████ 1931 daselbst, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen Mordes

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Pal, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ███ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Heidelberg vom 14. August 1954 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der 1931 geborene Angeklagte lernte am Abend des 2. Juli 1954 den 1924 geborenen Steuerassistenten ███ kennen, der auf dem Wege von Hanweiler-Saar zu seiner Familie in der Ostzone war und einen erheblichen Geldbetrag in seiner Brieftasche trug, mit dem er prahlte. Nach dem Besuch mehrerer Lokale, in denen ██ den Angeklagten und anfangs eine ganze Gesellschaft weiterer von ihm eingeladener Personen freihielt, sowie nach dem vergeblichen Versuch, für ███ ein Mädchen zu „besorgen“, gelangten beide, ██ in stark betrunkenem Zustand, gegen 23 Uhr in die Gegend des „Heiligenhäuschens“, etwa 600 m von der Ortschaft Nußloch entfernt. Dort forderte ██ den Angeklagten auf, die Hosen herunterzumachen. Der Angeklagte beantwortete dieses Ansinnen damit, dass er 50 DM verlangte. ██ schlug nach dem Angeklagten, ohne ihn zu treffen. Der Angeklagte, der einem „Boxverein“ angehörte, versetzte ███ einen heftigen Faustschlag gegen das Kinn, so dass ███ umfiel. Er schlug auf Gesicht und Kopf des am Boden Liegenden weiter ein – insgesamt schlug er sechsmal – und drosselte ihn, als er, kaum mehr eines Widerstandes fähig, auf dem Bauch lag, von hinten mit der Krawatte des ███. Er drehte ██ sodann um und nahm dessen Brieftasche mit 107.900 frs und 500 DM Inhalt an sich. Durch die Drosselung trat „kurz darauf“ der Tod des ███ ein.

Verfahrensrügen:

a) ██

PO 2.

Vernehmung der Zeugen Dr. █ und Dr. ███

Im Laufe des Vorverfahrens war die Ehefrau des Angeklagten, Gisela ███, am 9.5.1954 als Zeugin durch die Polizei und am gleichen Tage durch den Gerichtsassessor Dr. Steinle als ersuchten Richter vernommen worden. Sie war vor ihrer richterlichen Vernehmung auf ihr Recht zur Verweigerung des Zeugnisses hingewiesen worden, sagte aber gleichwohl aus. In der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht verweigerte sie ihr Zeugnis. Darauf wurde Gerichtsassessor Dr. Steinle vor dem Schwurgericht als Zeuge über den Inhalt ihrer früheren Aussage vernommen.

Soweit die Revision verspätete Bestellung eines Verteidigers sowie Nichtzuziehung dieses Verteidigers und des Angeklagten zu der richterlichen Vernehmung der Zeugin Gisela ███ rügt, ist sie offensichtlich unbegründet. Soweit sie die Vernehmung des Zeugen Dr. ███████ vor dem Schwurgericht rügt, ist sie ebenfalls unbegründet (BGHSt 2, 99).

Auch der Bruder des Angeklagten, Peter ████, war im Ermittlungsverfahren am 5.7.1954 als Zeuge vernommen worden, jedoch nicht richterlich, sondern nur polizeilich. Nach Eröffnung des Hauptverfahrens und Bestimmung des Termins zur Hauptverhandlung (auf den 13.8.1954) wurde, offenbar aus Anlass der Beweisanträge des Verteidigers im Schriftsatz vom 2.8.1954, auf mündliches Ersuchen des Vorsitzenden des Schwurgerichts Peter ████ am 2.8.1954 polizeilich vernommen. Der Vorsitzende des Schwurgerichts leitete das Vernehmungsprotokoll der Staatsanwaltschaft zu mit dem Anheimgeben, den Zeugen richterlich vernehmen zu lassen. Die Staatsanwaltschaft ersuchte darauf das Amtsgericht Heidelberg um seine sofortige richterliche Vernehmung, welche am 3.8.1954 durch den Amtsgerichtsrat Dr. █████████████ erfolgte. Der Zeuge wurde auf sein Recht zur Verweigerung des Zeugnisses hingewiesen, machte aber davon keinen Gebrauch. In der Hauptverhandlung verweigerte auch er sein Zeugnis, woraufhin Amtsgerichtsrat Dr. █████████████ als Zeuge vor dem Schwurgericht über den Inhalt der richterlichen Vernehmung vom 3.8.1954 vernommen wurde.

Die Revision macht geltend, die Voraussetzungen für eine richterliche Vernehmung des Peter ████ seien in diesem Abschnitt des Verfahrens nicht mehr gegeben gewesen. Zum mindesten hätten der Angeklagte und sein Verteidiger von dem Termin Nachricht erhalten und Gelegenheit bekommen müssen, der Vernehmung beizuwohnen; die §§ 162, 169, 193, 224, 244, 338 StPO seien verletzt. Auch diese Rüge ist unbegründet.

Die richterliche Vernehmung des Zeugen Peter ████ erfolgte, wie der oben geschilderte Hergang ergibt, nach § 162 StPO. Zwar ist diese Vorschrift, was schon ihre Stellung im Abschnitt „Vorbereitung der öffentlichen Klage“ zeigt, in erster Linie auf das Ermittlungsverfahren zugeschnitten. Der Senat erachtet aber, ähnlich wie es das Reichsgericht in RGSt 60, 263 für den Fall der Voruntersuchung (§ 184 StPO) ausgesprochen hat, (vgl. dazu auch Richtlinien für das Strafverfahren Ziff. 85 Abs. 2) staatsanwaltschaftliche Ermittlungshandlungen nach § 162 StPO auch in dem Verfahrensabschnitt zwischen Eröffnungsbeschluss und Hauptverhandlung noch für zulässig, wenn sie keinen störenden Eingriff in den Gang des nunmehr in der Hand des Gerichts liegenden Verfahrens enthalten. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt; das Ersuchen der Staatsanwaltschaft entsprach einem „Anheimgeben“ des Vorsitzenden des Schwurgerichts.

Für die Benachrichtigung des Angeklagten und seines Verteidigers sowie ihr Anwesenheitsrecht gelten im Falle des § 162 StPO nach § 169 StPO die Bestimmungen über die Voruntersuchung, also § 193 StPO. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift ist aber ein Anwesenheitsrecht des Angeklagten und seines Verteidigers im Falle der Vernehmung eines Zeugen an die Voraussetzung geknüpft, dass dem Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung für längere oder ungewisse Zeit Krankheit oder Gebrechlichkeit oder andere nicht zu beseitigende Hindernisse entgegenstehen oder dass dem Zeugen das Erscheinen in der Hauptverhandlung wegen großer Entfernung nicht zugemutet werden kann. Diese, dem § 223 Abs. 1, 2 StPO entsprechenden Voraussetzungen waren hier nicht gegeben. Es handelte sich bei der richterlichen Vernehmung des Zeugen Peter ████ nicht um einen vorweggenommenen Teil der Hauptverhandlung, sondern um eine nachgeholte Ermittlungshandlung. So wenig im Ermittlungsverfahren eine Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers über § 193 StPO hinaus vorgesehen ist (BGHSt 1, 269, 271), so wenig konnte diese also auch bei der richterlichen Vernehmung des Zeugen Peter ████ von dem Beschwerdeführer und dem Verteidiger gefordert werden. Sie hatten von der damaligen Lage des Verfahrens aus betrachtet Gelegenheit, in der Hauptverhandlung an den Zeugen Fragen zu richten und zu seiner Aussage Stellung zu nehmen. Dass der Zeuge in der Hauptverhandlung seine Aussage verweigern würde, war nicht vorauszusehen. Die bloße Möglichkeit der Verweigerung reichte nicht hin, um die Vernehmung des Zeugen vor dem ersuchten Richter etwa den Fällen der §§ 195 Abs. 2, 223 Abs. 1, 2 StPO gleichzustellen.

Bestand aber kein Recht der Prozessbeteiligten auf Anwesenheit im Termin, so entfiel auch eine Pflicht zur Benachrichtigung der Beteiligten, wie bereits der Wortlaut des § 193 Abs. 3 StPO ergibt.

b) Verletzung der Aufklärungspflicht hinsichtlich der Feststellungen zu § 51 StGB.

Das Schwurgericht hat den Prof. Dr. Müller als Sachverständigen zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gehört. Die Revision macht geltend, die Gegebenheiten des Falles (deutlich herabgesetzte Intelligenz des Angeklagten, angeborene Primitivität, auch in der Reaktionsfähigkeit, Hilfsschulbesuch, Alkoholgenuss [etwa 1,25 ‰], keine Anhaltspunkte für rohe, gewalttätige oder impulsive Veranlagung des Angeklagten) und ihre Inbeziehungsetzung zu der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat hätten einer sachverständigen psychiatrischen Klärung bedurft; die Sachkunde eines Gerichtsmediziners habe hierzu nicht ausgereicht. Auch diese Rüge ist unbegründet. Das Schwurgericht hat durch das Gutachten des sachverständigen Prof. Dr. Müller die von ihm im Urteil festgestellten Tatsachen als voll erwiesen angesehen. An der Sachkunde des Gutachters sind Zweifel in der Hauptverhandlung nicht geäußert worden und nicht ersichtlich; sein Gutachten ging auch nicht von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus und enthielt keine Widersprüche.

Ein Beweisantrag mit dem Ziele der Vernehmung eines weiteren Sachverständigen, der über die des früheren Gutachters überlegene Forschungsmittel verfügt, war in der Hauptverhandlung laut Protokoll von der Verteidigung nicht gestellt. Unter diesen Umständen verstieß das Schwurgericht nicht gegen die ihm nach § 244 Abs. 2 obliegende Aufklärungspflicht, wenn es sich mit dem Gutachten des Prof. Dr. Müller begnügte.

Die Revision rügt weiter, die Schlüsse, welche das Gericht bei Prüfung der Voraussetzungen des § 51 StGB gezogen habe, seien unlogisch, verstießen gegen die Denkgesetze, die allgemeinen Erfahrungssätze sowie gegen anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse. Bei dieser Rüge handelt es sich, soweit sie nicht in unzulässiger Weise die tatrichterlichen Feststellungen anzweifelt, in Wahrheit um eine Sachrüge, nämlich die Rüge der zu Unrecht erfolgten Nichtanwendung des § 51, die im Zusammenhang mit der sachlichen Nachprüfung des Urteils zu erörtern sein wird.

II. Sachrügen:

a) § 211 StGB.

Die äußeren Voraussetzungen einer Tötungshandlung sind vom Schwurgericht einwandfrei festgestellt. Gegen die Feststellung, dass der Angeklagte es war, der die Tötungshandlung ausgeführt hat, wendet sich die Revision mit der Behauptung, sie verstoße gegen die Denkgesetze. Der Zeitpunkt des Todes sei auf etwa 23.15 Uhr festgestellt, die am anderen Tage um 11 Uhr gemessene Körpertemperatur des Getöteten habe aber noch 30,5 °C betragen, was mit der wissenschaftlichen Erfahrung unvereinbar sei, dass die Körpertemperatur nach dem Tode etwa 1,2 °C je Stunde abnehme; der Tod müsse also später eingetreten und der Angeklagte, der bereits um 25.30 Uhr bei seiner Frau gewesen sei, könne nicht der Täter gewesen sein. Der angebliche Verstoß gegen die Denkgesetze ist dem Urteil jedoch nicht zu entnehmen. Es geht zwar offensichtlich von dem Eintritt des Todes gegen 23.15 Uhr aus, aber keine Feststellungen über die Körpertemperatur des Toten bei der Leichenöffnung am folgenden Tage. Die sachliche Rüge ist unbegründet.

Zur Frage des Vorsatzes heißt es im Urteil des Schwurgerichts: „Er hat bei der Drosselung auch den Tötungsvorsatz gehabt.“ Spätestens von dem Zeitpunkt der Drosselung ab bejaht also das Schwurgericht den Vorsatz der Tötung. Ob der Angeklagte diesen Vorsatz schon bei den vorangegangenen Faustschlägen gehabt hat, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen; dies bedeutet aber keinen Mangel des Urteils, da nicht die Faustschläge, sondern die Drosselung zum Tode führten. Die Rüge der Revision, es sei nach dem Urteil nicht ersichtlich, wann der Angeklagte den Vorsatz der Tötung gefasst haben solle, kann daher nicht zum Erfolg führen. Es genügt, dass er ihn bei der eigentlichen Tötungshandlung, der Drosselung, hatte.

b) §§ 249, 250 Ziff. 3, 251, 73 StGB.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Raubes nach §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 3, 251 ist unbedenklich, da der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen ersichtlich gehandelt hat, um mittels Gewaltanwendung zu der ersehnten Beute zu kommen. Die Erwägung des Schwurgerichts, dass die Tötung auch erfolgte, um den einzigen Tatzeugen zu beseitigen, steht dem nicht entgegen. Die Voraussetzungen des Raubes nach § 249 StGB sind danach einwandfrei festgestellt.

Ebenso sind die Anwendung der §§ 250 Abs. 1 Nr. 3, 251 StGB und die Ausführungen zu § 73 StGB nicht zu beanstanden. Die Revision erhebt insoweit keine ins Einzelne gehenden Angriffe.

c) § 53 StGB.

Die Voraussetzungen der Notwehr hat das Schwurgericht mit Recht verneint. Das Urteil führt aus, der Angeklagte habe überhaupt nicht die Absicht gehabt, sich lediglich zu wehren, er habe vielmehr schon den ersten Faustschlag gegen ██ geführt, um dessen Brieftasche an sich bringen zu können. Mit diesen Feststellungen ist ein Handeln in Notwehr ausgeschlossen; denn wer gar nicht zur Abwehr eines Angriffs handeln will, kann sich auf Notwehr nicht berufen (BGHSt 5, 245). Selbst wenn aber dem Angeklagten gegenüber dem Versuch des ██, ihn zu schlagen, ein Handeln in Notwehr zuzubilligen wäre, immer nur auf den ersten Schlag könnte sich dies beziehen, der ██ zu Boden stürzen ließ. Spätestens von da an handelte der Angeklagte mit dem Willen, ██ zu berauben und zu töten, so dass er sich auf Notwehr, vermeintliche Notwehr oder Überschreitung der Notwehrgrenzen aus Bestürzung, Furcht oder Schrecken nicht berufen kann.

d) § 51 StGB.

Die Ausführungen im Urteil des Schwurgerichts zu § 51 Abs. 1 und 2 StGB lassen keinen Rechtsirrtum erkennen, sind vor allem auch frei von feststellbaren Verstößen gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze und anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse. Das Urteil setzt sich mit den von der Revision vorgetragenen Gesichtspunkten in einer Weise auseinander, die keinen Rechtsverstoß erkennen lässt.

e) § 213 StGB, den die Revisionsbegründung erörtert, kommt hier nicht zur Anwendung, da es sich um Mord nach § 211 handelt; die Vorschrift des § 213 betrifft aber nur den Fall des Totschlags nach § 212 StGB.

Die Revision des Angeklagten war nach alledem als unbegründet zu verwerfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.