Aufhebung und Zurückverweisung wegen Nichtbeachtung des § 2a Abs. 2 StGB bei Beihilfevorwurf

Im Namen des Volkes:

In der Strafsache gegen den Kaufmann Guido ██████████ aus München, ████ geboren am ██ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Beihilfe zum Morde hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ███████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als █████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht München I vom 24. Juni 1952 samt den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Verurteilung wegen Beihilfe zum Morde kann nicht bestehen bleiben.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1. Nach den dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden des Schwurgerichts und des Protokollführers sind die Abdrucke des Urteils des Parteigerichts der früheren NSDAP vom 12. Januar 1939 erst nach der Vernehmung des Angeklagten zur Sache an die Geschworenen verteilt worden, beim Beginn der Verlesung dieses Urteils, damit sie ihr besser folgen konnten. Die Behauptung der Revision, dieses Verfahren habe Geschworene vorübergehend gehindert, der Einlassung des Angeklagten zur Sache zu folgen, trifft deshalb nicht zu.

2. Das Vorbringen der Revision, der Hörapparat des Geschworenen Estendorfer sei „offenbar defekt“ gewesen, dieser „dürfte außerstande gewesen sein, der Verhandlung zu folgen“, genügt dem § 344 Abs. 2 StPO nicht, weil es die den vermeintlichen Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen dahingestellt lässt. Bloße Andeutungen und Vermutungen genügen zur Revisionsbegründung nach § 344 Abs. 2 nicht. Im Übrigen ergibt die dienstliche Erklärung des Geschworenen, dass er nur die Lautstärke seines neuen Hörgeräts mehrfach verändert hat, der gesamten Hauptverhandlung aber gefolgt ist.

3. Sachlich-rechtlich ist, was die §§ 211 aF, 49, 32 StGB angeht, kein Rechtsmangel ersichtlich. Widersprüche oder Denkverstöße weisen die Urteilsgründe nicht auf.

Die Einwendungen, die die Revision insoweit erhebt, sind offensichtlich unbegründet und gehen von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt aus, so dass sie schon deshalb die Rechtsrüge nicht begründen können.

An der Mitursächlichkeit der vom Schwurgericht festgestellten Beihilfehandlungen des Angeklagten an der überlegten Tötung des F. im Sinne der Bedingungslehre besteht kein Zweifel. Deshalb kommt es auf die Streitfrage nicht weiter an, ob eine Beihilfehandlung nur die Haupttat zu fördern braucht, ob sie auch für den Taterfolg ursächlich sein muss, oder ob nicht eine die Tat fördernde Hilfshandlung zugleich auch immer den Erfolg mitverursachen wird.

Der Angeklagte hat bei der Tötung des F. zwar unter dem Befehl des Haupttäters P. gestanden. Zur Annahme eines Notstandes (§ 52 StGB) hatte das Schwurgericht nach dem festgestellten Hergang gleichwohl wegen der Feststellung keinen Anlass, dass der Angeklagte die als Tötung mit Überlegung (§ 211 aF) erkannte Haupttat fördern wollte, ohne im Sinne des § 52 StGB hierzu genötigt worden zu sein.

Das Vorbringen, das MRG Nr. 1 Art. III Ziff. 5 und die AAR Nr. 1 seien verletzt, ist abwegig. Die AAR Nr. 1 war am Tage der Urteilsfällung schon außer Kraft getreten und daher nicht mehr anwendbar, wie in BGHSt 1, 62 entschieden ist. Die Ausführungen in BGHSt 1, 62 gelten sinngemäß auch für Art. III des MRG Nr. 1. Im Übrigen entspricht das in Art. III Ziff. 5 enthaltene Verbot nationalsozialistischer Rechtsauslegung und -anwendung ohnedies den Strafrechtsgrundsätzen. Es hinderte das Schwurgericht nicht, die Tatsache, dass am 12. Januar 1939 das „Dienststrafurteil“ eines damaligen Parteigerichts über die hier abzuurteilenden Vorgänge ergangen ist und die damalige Einlassung des Angeklagten zur Tötung des F. zur Erforschung des Sachverhalts heranzuziehen. Dies war, soweit es Aufklärung versprach, sogar geboten.

Das angefochtene Urteil war aber wegen Nichtbeachtung des § 2a Abs. 2 StGB in Bezug auf die Haupttat aufzuheben, ohne deren zutreffende rechtliche Beurteilung auch die dem Angeklagten vorgeworfene Beihilfe nicht abgeurteilt werden kann. Ob die Neufassung des § 211 StGB vom 4. September 1941 im Verhältnis zur alten Fassung das mildere Gesetz ist, richtet sich nicht, wie das angefochtene Urteil ausführt, nach dem Tatbestandsaufbau beider Fassungen, sondern zunächst danach, welche der beiden Fassungen die mildere Beurteilung der Straftat des Angeklagten erlaubt, BGH 4 StR 452/52 vom 16. Oktober 1952. Deshalb wäre zu prüfen gewesen, ob die Haupttat auch nach § 211 nF ein Mord war, OGHSt 2, 179; 2, 356; BGHSt 2, 253. Auf die letztere Entscheidung wird besonders verwiesen, ebenso auf BGH 1 StR 218/52 vom 23. September 1952 und 1 StR 243/52 vom 30. September 1952. Ist die Haupttat auch nach der Neufassung ein Mord, so bleibt es bei der Regel des § 2a Abs. 1 StGB und der Alleinanwendung des § 211 aF. War sie nach der Neufassung kein Mord, so ergäbe sich daraus nach § 2a Abs. 2 StGB die Geltung eines milderen Gesetzes zur Zeit der Entscheidung und das Schwurgericht hätte dann zu prüfen, ob es die Haupttat nach diesem milderen Gesetz oder nach dem zur Tatzeit geltenden strengeren beurteilen will (§ 2a Abs. 2).

Für die dem Angeklagten vorgeworfene Beihilfe gilt dagegen ausschließlich § 49 aF StGB, der im Verhältnis zur bloßen Kannmilderung der Neufassung des § 49 das mildere Gesetz ist, so dass es hier bei der Regel des § 2a Abs. 1 StGB bleibt. Stellt sich die Haupttat nach beiden Fassungen des § 211 als Mord dar, so fällt dem Angeklagten Beihilfe zum Mord nur dann zur Last, wenn er außer denjenigen Tatumständen, aus denen die Tötung mit Überlegung bei den Haupttätern hervorgeht, auch die für vorliegend erachteten Mordmerkmale der Neufassung gekannt hat, BGHSt 2, 252.

Trifft dies nicht zu, so liegt Beihilfe zum Totschlag vor.

Dr. Geier Dr. Peetz Bundesrichter Mantel ist durch Krankheit verhindert, das Urteil zu unterschreiben.