BGH: Unterbringung nach § 42b Abs. 2 StGB trotz Verschlechterungsverbot möglich

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StGB § 42b; StPO §§ 358 Abs. 2 Satz 1, 429a ff.

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den landwirtschaftlichen Arbeiter Johann ███ aus ███████████████ in St. ███████, z. Zt. in anderer Sache in Untersuchungshaft, wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. April 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Martin als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Wird auf die Revision des Beschuldigten ein gegen ihn im Sicherungsverfahren ergangenes, seine Unterbringung nach § 42b Abs. 1 StGB anordnendes Urteil aufgehoben und er nach Überleitung des Sicherungsverfahrens in das Strafverfahren eines im Zustande der verminderten Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2 StGB) begangenen Verbrechens oder Vergehens für schuldig befunden, so darf gegen ihn auf Grund des Verbots der Schlechterstellung keine Strafe verhängt werden.

Der Tatrichter ist in einem solchen Fall jedoch nicht gehindert, die Unterbringung des Täters nach § 42b Abs. 2 StGB anzuordnen, obwohl nach dem Wortlaut dieser Bestimmung die Maßregel „neben die Strafe tritt“.

1 StR 68/58

Urteil des BGH vom 29. April 1958

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 22. Oktober 1957 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Voraussetzungen für die Unterbringung des Angeklagten erschienen nicht gegeben.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urteil in vollem Umfang Revision eingelegt, mit der sie die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis Erfolg.

Unbegründet ist allerdings die Rüge, das in § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO verankerte Verbot der Schlechterstellung habe entgegen der Annahme des Landgerichts keinen Hinderungsgrund für die Bestrafung des Angeklagten gebildet. Die Beschwerdeführerin stützt sich hierbei auf die von dem 4. Senat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung 4 StR 217/52 vom 10. Juli 1952 vertretene, von Schwarz, Strafprozeßordnung, 20. Aufl., in der Anm. 2b zu § 358 StPO übernommene Ansicht, daß, wenn ein im Sicherungsverfahren auf Unterbringung des Beschuldigten lautendes Urteil im Rechtsmittelwege mangels ausreichenden Nachweises der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB aufgehoben werde, das Verbot des § 358 Abs. 2 StPO einer Bestrafung des Beschuldigten nach der Überleitung des Sicherungsverfahrens in das Strafverfahren nicht entgegenstehe, weil ein Schuldspruch gegen den Beschuldigten nicht ergangen sei und nicht habe ergehen können.

Der Senat vermag dem nicht zu folgen.

Wäre gegen den Angeklagten bei Annahme seiner nur verminderten Zurechnungsfähigkeit Anklage im Strafverfahren erhoben und er wegen nachträglich festgestellter voller Zurechnungsunfähigkeit freigesprochen und seine Unterbringung nach § 42b Abs. 1 StGB angeordnet worden, so ist es unbestritten (vgl. u. a. RGSt 69, 12, 14; BGHSt 5, 267; Eb. Schmidt, Lehrkommentar, Erl. 36 zu § 318 StPO; KMR, 4. Aufl., Anm. 1 Abs. 2 zu § 331 StPO; Schwarz, Strafprozeßordnung, Anm. 2 B zu § 358 und Anm. 3a zu § 327 StPO), daß das Verbot der Schlechterstellung der Verhängung einer Strafe gegen ihn hindernd im Wege gestanden hätte, falls sich in der neuen Hauptverhandlung seine verminderte Zurechnungsfähigkeit ergeben hätte.

Das versteht sich von selbst, wenn man mit RGSt 69, 12, 14; BGHSt 5, 267; Schinke-Schröder, 8. Aufl., Anm. VI zu § 42b StGB; Kohlrausch-Lange, 41. Aufl., Anm. B3 zu § 42b StGB; KMR, Anm. 4 (5) zu § 318 StPO u. a. die selbständige Anfechtung der Anordnung nach § 42b StGB für möglich hält; es trifft aber auch zu, wenn man die Meinung vertritt, die Anfechtung der Unterbringung erstrecke sich auf das Urteil in seinem gesamten Umfang (so u. a. RGSt 71, 265; BGH 1 StR 44/50 vom 2. März 1951 in NJW 1951, 450 Nr. 23; Eb. Schmidt, a. a. O., 280; Schwarz, Strafprozeßordnung, a. a. O.). Dafür, daß für das Sicherungsverfahren und das sich ihm nach § 429d StPO anschließende Strafverfahren etwas anderes gelten soll, sind keine durchgreifenden Gründe ersichtlich.

Insbesondere kann hierfür nicht der rein äußerliche Umstand von entscheidender Bedeutung sein, daß im Sicherungsverfahren weder für eine Freisprechung noch für einen Schuldspruch Raum ist; denn jedenfalls muß der Tatrichter wie bei einem Strafverfahren, so auch im Sicherungsverfahren vorweg prüfen, ob der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte, mit Strafe bedrohte Handlung überhaupt begangen hat oder ob ihm etwa ein Rechtfertigungsgrund oder ein anderer Schuldausschließungsgrund als der der Zurechnungsunfähigkeit zur Seite steht (vgl. UeGe, ARR 1938, 40 zu § 193 StGB). Im übrigen gelten nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 429b Abs. 1 StPO für das Sicherungsverfahren, soweit nichts anderes bestimmt ist, sinngemäß die Vorschriften über das Strafverfahren. Schon hieraus ist zu folgern, daß die Sperrwirkung des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO auch in dem Sicherungsverfahren und dem Strafverfahren, in das ein solches Verfahren nach Aufhebung eines auf Unterbringung nach § 42b Abs. 1 StGB lautenden Urteils übergeleitet worden ist, hinsichtlich der etwaigen Bestrafung des nurmehr für vermindert zurechnungsfähig befundenen Angeklagten Geltung haben muß.

Zu dieser Folgerung nötigt aber auch noch ein weiterer Gesichtspunkt: § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO (ebenso § 331 StPO) bestimmt eine zugunsten des Angeklagten wirksame beschränkte Rechtskraft, die von den für die Rechtskraft überhaupt maßgebenden Grundsätzen beherrscht wird (vgl. u. a. RGSt 67, 63, 64). Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich auch das Schrifttum nahezu einhellig angeschlossen hat (vgl. u. a. RGSt 69, 170, 172 unter Hinweis auf § 429b StPO; RGSt 68, 169, 171; 383, 384, 392; Löwe-Rosenberg, 20. Aufl., Anm. 6a zu § 429b StPO; Eb. Schmidt, Lehrkommentar, Erl. 14 zu § 429b StPO; KMR, Vorbem. 4a Abs. 1 zu § 429a StPO; Schwarz, Strafprozeßordnung, Anm. 3 zu § 429a StPO; Schäfer-Wagner-Schaffeutle, Komm. zum Gewohnheitsverbrechergesetz, Anm. 1g zu § 429b StPO; a. M. soweit ersichtlich nur Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 488, derselbe ZStW 1958, 214; Peters, Strafprozeß, S. 461; Nagler, GS 112, S. 308, 332), und von der abzugehen der Senat keinen Anlaß sieht, bewirkt die Rechtskraft nicht nur eines im Strafverfahren ergangenen freisprechenden Urteils, sondern auch eines im Sicherungsverfahren erlassenen, den Unterbringungsantrag ablehnenden oder auf Anordnung der Unterbringung nach § 42b Abs. 1 StGB lautenden Urteils, daß die Strafklage im Falle der Ablehnung des Antrages auch der Sicherungsanspruch verbraucht ist. Dem entsprechend verbietet § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO in einem Falle der vorliegenden Art, daß gegen den Angeklagten neben der Anordnung der Unterbringung nach § 42b StGB auch noch eine Strafe verhängt wird.

Da die von dem 4. Strafsenat in der Entscheidung 4 StR 217/52 vom 10. Juli 1952 vertretene Rechtsansicht nicht als Grund für die Aufhebung des Urteils, sondern nur als – nicht bindender – Hinweis für den Tatrichter gedient hat, erübrigt sich eine Anrufung des Großen Senats für Strafsachen nach § 136 GVG.

2. Jedoch greift das Rechtsmittel durch, soweit es sich dagegen wendet, daß das Landgericht nicht die Unterbringung des Angeklagten nach § 42b Abs. 2 StGB angeordnet hat.

a) Daß, wie das Landgericht annimmt, die Unterbringung eines vermindert Zurechnungsfähigen nach § 42b Abs. 2 StGB – im Gegensatz zu § 13 des Straffreiheitsgesetzes 1954 (vgl. auch § 114 des vorl. StGB-Entwurfs 1956) – nur angeordnet werden darf, wenn der Betroffene auch in Strafe genommen wird, entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der damit nahezu einhellig übereinstimmenden Meinung des Schrifttums (vgl. u. a. RGSt 69, 262; RG JW 1938, 503 Nr. 15; BGH 5 StR 118/53 vom 7. Mai 1953; LK, 8. Aufl., Anm. II 2a zu § 42b StGB; Schinke-Schröder, Anm. IV Abs. 2 zu § 42b StGB; Kohlrausch-Lange, Anm. I 1 zu § 42b StGB; Olshausen, 12. Aufl., Anm. 7 zu § 42b StGB; Schwarz, Strafgesetzbuch, Anm. 1d zu § 42b StGB; Welzel, 5. Aufl., S. 209; a. M. nur Brandstetter, Komm. z. StFG 1949, Anm. 32 zu § 3, und Komm. z. StRG 1954, Anm. 12 zu § 13; ferner Rietzsch in Pfundtner-Neubert II 10, Anm. 12 zu § 42b StGB, jedoch im Hinblick auf § 2 StGB i. d. F. des Ges. vom 28. Juni 1935). Der Bundesgerichtshof hat, soweit ersichtlich, zu der Frage noch keine Stellung genommen. Der Senat selbst hält an der Meinung des Reichsgerichts zwar für den Regelfall fest, daß gegen den Angeklagten eine Strafe verhängt werden kann. Er glaubt jedoch eine Ausnahme – zumindest für den Fall anerkennen zu müssen, in dem, wie hier, nur die Sperrwirkung des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO es dem Richter verbietet, gegen den Betroffenen eine Strafe auszusprechen.

Der das Verbot der Schlechterstellung beherrschende Grundgedanke ist, daß der Angeklagte bei seiner Entscheidung darüber, ob er von einem ihm zustehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt werden soll, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt härterer Bestrafung entstehen (vgl. u. a. BGHSt 7, 86). Das Verbot, das überdies einen Ausnahmecharakter hat (vgl. Kleinknecht, JZ 1955, 511, 512), soll dem Angeklagten aber, soweit es reicht, nicht einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen. Einen solchen Vorteil würde es im Ergebnis ungeachtet dessen, daß die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt auch der ärztlichen Behandlung, also dem Interesse des Betroffenen dienen soll, bedeuten, wenn gegen den Angeklagten in einem Falle der vorliegenden Art nicht nur entsprechend dem Verbot der Schlechterstellung keine Strafe ausgesprochen, sondern wegen dieser Unmöglichkeit auch nicht die Unterbringung nach § 42b Abs. 2 StGB angeordnet werden dürfte. Maßgebend kann in einem solchen Falle nur sein, daß der Angeklagte eine Strafe verwirkt hat und daß die Strafgewalt des Gerichts nur aus dem rein verfahrensrechtlichen Grund des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO entfällt. Im übrigen können im Hinblick auf § 456b Satz 2 StPO auch gegen den Vollzug der ohne gleichzeitige Bestrafung ausgesprochenen Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt keine Bedenken bestehen.

b) Unzulänglich sind auch die Erwägungen, aus denen die Strafkammer die Gefahr künftiger Rechtsbrüche des Angeklagten verneint hat. Sie führt in diesem Zusammenhang u. a. aus, eine Wahrscheinlichkeit, daß sich der Angeklagte wieder in gemeingefährlicher Weise strafbar machen werde, bestehe nicht, vor allem nicht schon deshalb, weil sich der Angeklagte an einem Kind sittlich vergangen habe; denn „Straftaten ähnlicher Art werden nur allzu häufig auch von geistig normalen Vätern begangen, ohne daß daraus der Schluß gezogen werden kann, daß sie gemeingefährlich sind“. Mit Recht bezeichnet die Revision diese Ausführungen nicht nur als neben der Sache liegend; sie sieht in ihnen zutreffend auch einen Widerspruch zu den Darlegungen des Landgerichts an anderer Stelle des Urteils, aus denen sich eindeutig ergibt, daß die den Gegenstand des gegenwärtigen Verfahrens bildenden geschlechtlichen Entgleisungen in dem mit seinem krankhaften Geisteszustand zusammenhängenden überdurchschnittlichen Auftrieb des Angeklagten ihren Grund haben.

Keinen Erfolg hatte hingegen die Rüge der Beschwerdeführerin haben können, die Strafkammer habe entgegen der ihr nach § 244 Abs. 2 StPO obliegenden Aufklärungspflicht unterlassen, den Sachverständigen Dr. Ziehen über das Verhalten des Angeklagten während seines Aufenthalts in den Anstalten Haar und Regensburg zu hören; denn die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß an einen vernommenen Zeugen oder Sachverständigen noch weitere Fragen hätten gestellt werden sollen.

Auf die die Verletzung des § 51 Abs. 2 und damit auch des § 42b Abs. 1 StGB betreffenden Rügen braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Jedenfalls handelt es sich bei der Frage, ob der Angeklagte die ihm vorgeworfenen Verfehlungen im Zustande der erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit oder im Zustande der vollen Zurechnungsunfähigkeit begangen hat, um einen Grenzfall; das ergibt sich sowohl daraus, daß das Landgericht den Angeklagten in dem früheren Urteil im Anschluß an die Gutachten zweier Sachverständiger für zurechnungsunfähig gehalten hat, als auch daraus, daß die Strafkammer in dem angefochtenen Urteil nur davon spricht, der Angeklagte sei in der Lage, die ihn beherrschenden zeitweiligen abnormen Antriebe „bis zu einem gewissen Grad“ zu steuern und zu bremsen. Beide Fragen, die Frage der verminderten Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten und diejenige seiner Zurechnungsunfähigkeit im übrigen, auch die Frage seiner Unterbringung nach § 42b StGB, sind so eng miteinander verwoben, daß dem neuen Tatrichter Gelegenheit gegeben werden muß, sie, ohne an die in dem angefochtenen Urteil getroffene Feststellung der verminderten Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gebunden zu sein, völlig frei zu entscheiden. Das nötigt dazu, das Urteil entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft in vollem Umfang aufzuheben.

4. Daß die Strafkammer im übrigen in den Urteilssatz einen ausdrücklichen Schuldspruch aufgenommen hat, ohne gegen den Angeklagten zugleich eine Strafe ausgesprochen zu haben, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Dies bedeutet weder einen Verstoß gegen das Verbot der Schlechterstellung, da dieses nicht einer Änderung des Schuldspruchs zum Nachteil des Angeklagten entgegensteht, noch einen sonstigen Verfahrensverstoß (vgl. hierzu Eb. Schmidt, Lehrkommentar, Note 36 Abs. 1 am Ende zu § 318 StPO).

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Dr. Peetz Mantel Dr. Geier

Bundesrichter Werner ist erkrankt und dadurch verhindert, das Urteil zu unterschreiben.