Unverwertbarkeit heimlicher Tonbandaufnahmen gegen den Angeklagten ohne Einwilligung

Im Namen des Volkes

Urteil in der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Otmar ███████ aus ████, dort geboren █████ ████ ████ wegen versuchter Anstiftung zum Meineid u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Juni 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Br. Willms, Bundesrichter Dr. Hibner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 9. Oktober 1959 wird verworfen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Im Eröffnungsbeschluss wird dem Angeklagten zur Last gelegt, sich der versuchten Anstiftung zum Meineid (§ 49a Abs. 1 StGB) und des Parteiverrats (§ 356 StGB) schuldig gemacht zu haben. Die Strafkammer hat ihn von der Anklage freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit der Revision seine Verurteilung. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrüge

Der Angeklagte vertrat als Anwalt in einem Strafverfahren gegen den Kaufmann Manfred ███ die Nebenklägerin Frau Barbara ██████. █████ war vom Schöffengericht München wegen eines Notzuchtverbrechens an Frau ████ zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden, hatte jedoch Berufung eingelegt und verhandelte teils durch seine Verteidigerin, teils durch eine Freundin mit dem Angeklagten darüber, ob Frau █████ bei Zahlung der von ihr verlangten Entschädigung von 5.000,— DM ihre vor dem Schöffengericht beschworene Zeugenaussage zu seinen Gunsten abschwächen würde. Die damalige Freundin ██████, die Solotänzerin Ingeborg █████, suchte den Angeklagten in seiner Kanzlei auf, führte auch zwei Ferngespräche mit ihm, jeweils um ihm eine solche Zusage zu entlocken. Als in der Berufungsverhandlung die Rede darauf kam, behauptete ███ nicht, er habe es unternommen, Frau ████ gegen Zahlung des verlangten Schadensersatzes zu einer ihm günstigen Änderung ihrer Zeugenaussage zu bewegen, sondern der Angeklagte habe sich selbst dazu erboten. Zum Beweise dessen legte er Tonbänder vor, auf die seine Freundin ihre drei Gespräche mit dem Angeklagten heimlich, ohne dessen Wissen, aufgenommen hatte.

Im Einvernehmen mit allen Beteiligten ließ das Berufungsgericht die Tonbänder ablaufen. Dann vertagte es die Verhandlung gegen ███.

Die jetzt erkennende Strafkammer hat den Angeklagten der ihm zur Last gelegten Straftaten nicht überführen können. Ob ihr die Tonbänder dies ermöglicht hätten, hat sie offen gelassen. Sie hat es auf den Widerspruch des Angeklagten hin abgelehnt, die Tonbänder als Beweismittel zu verwerten. Das beanstandet die Revision als Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO).

Die Rüge ist unbegründet. Im gerichtlichen Strafverfahren ist es ohne Zustimmung des Angeklagten unzulässig, über die Beschuldigung gegen ihn durch Abhören der heimlichen Tonbandaufnahme eines privaten Gesprächs, das er führte, Beweis zu erheben.

1. Die Würde des Menschen ist unantastbar (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG). Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt (Art. 2 Abs. 1 GG). Ähnlich gewährt Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK), die gemäß dem Gesetz vom 7. August 1952 (BGBl. II, 685, 953) in der Bundesrepublik gilt (Bek. vom 12. Mai 1953, BGBl. 1954 II, 14), jedermann den Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Damit ist – anders als nach früherer Auffassung – das Recht zur freien Selbstbestimmung der Persönlichkeit als ein Grundwert der Rechtsordnung anerkannt.

Zum Inhalt dieses allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört, wie das schon bisher gesetzlich anerkannte Urheberrecht am geschriebenen Werk (LitUrhG §§ 2, 11 ff.), nunmehr auch das Recht des Menschen an seinem gesprochenen Wort. Jeder gedanklichen Erklärung teilt sich bisweilen schon nach ihrem Gehalt (mehr oder weniger), stets aber kennzeichnend durch die Stimme die Persönlichkeit des Sprechers mit. Demgemäß bestimmt er selbst und allein, wer sein Wort hören darf und ob es aufbewahrt werden oder mit dem Gedächtnis der Hörer verbleichen soll. Ihm allein ist daher auch die Entscheidung darüber vorbehalten, ob sein Wort und seine Stimme auf ein Tonband oder sonst einen Tonträger aufgenommen und ob sie von diesem wieder abgespielt werden dürfen, wie auch vor wem. Denn auf dem Tonband sind Wort und Stimme des Menschen von ihm losgelöst und zu einem Gegenstand verselbstständigt. Ein Stück seiner Persönlichkeit erscheint somit als eine veräußerliche Sache. Es wäre entwürdigend, dürften sich andere ohne oder gar gegen den Willen des Betroffenen fremder Persönlichkeitswerte bemächtigen und über sie nach ihrem Belieben verfügen. Es würde auch den einzelnen in der freien Äußerung seiner Gedanken beengen, an natürlicher Sprechweise hindern, überhaupt in der auf langes, allmähliches Reifen angelegten menschlichen Entwicklung hemmen, und es würde schließlich die Beziehungen der Menschen zueinander vergiften, müßte ein jeder in dem bedrückenden Bewußtsein leben, daß jedes seiner Worte, eine vielleicht unbedachte oder unverherrschte Äußerung, eingefangen, aufbewahrt und bei gegebener Gelegenheit hervorgeholt werden könnte, um mit ihrem Inhalt, Ausdruck oder Klang gegen ihn zu zeugen – womöglich falsches Zeugnis abzulegen, wenn unter Ausnutzung technischer Möglichkeiten der Inhalt entstellt, die Ausdrucksform verändert und der Klang der Stimme verfälscht würde. Es verletzt daher den Persönlichkeitsbereich des Sprechers und das Recht an seinem Wort, wer mit ihm ein Gespräch führt und es heimlich auf einem Tonband festhält; nicht minder auch, wer es durch das Tonband ohne Zustimmung des Sprechers anderen wiedergibt.

Diese Grundsätze entsprechen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 27, 284 und die dort S. 286 weiter angeführten Entscheidungen; siehe ferner BVerfGE 6, 32, 41). Sie liegen auch neueren Gesetzesvorschlägen zugrunde. Nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des zivilrechtlichen Persönlichkeits- und Ehrenschutzes (Art. 1) soll als § 18 (Satz 1) in das Bürgerliche Gesetzbuch eine Vorschrift des Inhalts eingefügt werden, daß es eine widerrechtliche Beeinträchtigung der Persönlichkeit eines anderen ist, „wenn jemand unbefugt unter Anwendung technischer Mittel das gesprochene Wort eines anderen festhält oder unmittelbar oder unter Verwendung eines Tonträgers öffentlich wahrnehmbar macht“ (BT 3. Wahlperiode Drucks. 1237). Der Entwurf 1959, II eines Strafgesetzbuchs sieht in § 183 Bestrafung desjenigen vor, der

„1. das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen ohne dessen Einwilligung auf einen Tonträger aufnimmt, 2. eine so hergestellte Aufnahme gebraucht oder 3. einem Dritten zugänglich macht“.

2. Das Recht des Menschen auf seine Persönlichkeit besteht allerdings nicht unbegrenzt. Da er in der Gemeinschaft lebt, das Grundrecht der Persönlichkeit aber allen in gleichem Umfang und mit gleichem Rang zusteht, sind seiner Ausübung notwendig Schranken gesetzt. Wie schon erwähnt, sind diese in Art. 2 Abs. 1 GG durch die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung und das Sittengesetz bezeichnet. Auch das Recht am gesprochenen Wort gilt nur in diesen Grenzen. Wer sie rechtswidrig überschreitet, begibt sich der ausschließlichen Bestimmung über sein Wort. Jedenfalls muß er dann die Verteidigung des angegriffenen Gutes und die Wiederherstellung der verletzten Rechts- oder Sittenordnung dulden. Ist dazu eine heimliche Tonbandaufnahme das angemessene Mittel, so wird er ihrer Verwertung nicht widersprechen dürfen. Wann dies im einzelnen gilt und in welchen Grenzen, braucht der Senat nicht näher darzulegen (vgl. dazu BGHZ 27, 284, 286 ff.).

Denn die Gespräche mit dem Angeklagten brachte Ingeborg ████ nicht deshalb auf die Tonträger, weil sie seine Forderung auf Entschädigung seiner Auftraggeberin als unbegründet oder übertrieben von dem ihr befreundeten Manfred ███ abwehren oder diesen vor einer unbegründeten Verschlechterung seiner Stellung im Strafverfahren bewahren wollte. Sie verfolgte mit den Tonbandaufnahmen vielmehr rechtswidrige Absichten. Sie wollte nach den Urteilsfeststellungen den Angeklagten im Verlauf des Gesprächs zu der Erklärung bringen, daß seine Auftraggeberin, die Nebenklägerin Frau ███████, bereit sei, gegen Zahlung des geforderten Abfindungsbetrages ihre im ersten Rechtszug schon beschworene Aussage zugunsten █████ in der Berufungsverhandlung abzuschwächen, um diesem eine Handhabe dafür zu verschaffen, das Zeugnis der Frau ████ vor Gericht als käuflich hinzustellen, demgemäß als unglaubwürdig zu entwerten und dadurch seine Lage in dem Strafverfahren gesetzwidrig zu verbessern.

Allerdings hatte sich der Angeklagte einige Zeit zuvor mit der Verteidigerin ███ in Beratungen darüber eingelassen, ob Frau ██████ bewogen werden könnte, ihre beeidete Zeugenaussage gegen Zahlung der von ihr geforderten Entschädigungssumme in der Berufung so zu Gunsten █████ zu ändern, daß ihr kein Meineid würde nachgewiesen werden können. Der Angeklagte mag hiernach gegen seine Standespflichten als Rechtsanwalt verstoßen haben. Ob dies die Zeugin █████ berechtigt hätte, seine Erklärungen zu dem Zweck auf einen Tonträger aufzunehmen, um seine vorgerichtliche Bestrafung herbeizuführen, kann dahinstehen. Eine Standeswidrigkeit des Angeklagten rechtfertigte nicht ihr Vorhaben gegen Frau ████. Diese hatte der Gegenseite weder selbst noch bei jener Beratung durch den Angeklagten Anlaß zu dem Verdacht gegeben, sie sei durch Geld zu einer für ████ günstigeren Aussage zu gewinnen. Sie hatte im Gegenteil, wie das Landgericht feststellt, schon früher einen solchen Vorschlag abgelehnt. Sie war auch nicht auf die Anregung eingegangen, einen ihr von der Gegenseite benannten Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung zu betrauen, damit dieser im Einvernehmen mit der Verteidigerin ███ „die Sache regeln“ könne. Somit fehlte der Zeugin Ingeborg █████ bei Beginn des ersten Gesprächs mit dem Angeklagten jeglicher Anhalt etwa für die Annahme, Frau ██████ wolle sich die verlangte Entschädigung zu Unrecht oder auf unrechtmäßige Weise verschaffen. Nach der ausdrücklichen Feststellung der Strafkammer war es vielmehr ihr Ziel, dem Angeklagten eine solche Erklärung erst „zu entlocken“. Mithin befand sie sich nicht in der Abwehr einer erwarteten Rechtswidrigkeit, die das Interesse ihres Freundes bedroht hätte; sondern sie hatte es arglistig darauf angelegt, eine solche herauszufordern. Sie drang also selbst unbefugt in den Persönlichkeitsbereich des Angeklagten ein, als sie das erste Gespräch mit ihm heimlich auf ein Tonband aufnahm.

Nicht anders verhält es sich mit den beiden folgenden fernmündlichen Unterredungen. Zwar ist der Vertrauensbruch bei der heimlichen Tonbandaufnahme eines Ferngesprächs nicht so grob und augenfällig wie beim unmittelbaren Gespräch. Auch mag im Geschäftsverkehr in gewissem Umfang das Einverständnis des anderen Teils stillschweigend vorausgesetzt werden, das Ferngespräch auf einem Tonträger festzuhalten. Im privaten Rechtsverkehr ist eine solche allgemeine Übung nicht anerkannt. Deshalb gilt für die Ferngespräche, die Ingeborg ██████ mit dem Angeklagten führte, nichts grundsätzlich anderes als für die erste unmittelbare Unterredung. Wie das Landgericht festgestellt hat, verfolgte Ingeborg ████ dabei jeweils das gleiche Ziel wie bei den früheren Gesprächen. Sie hatte es demnach bei diesen nicht erreicht und setzte demgemäß ihr rechtswidriges Treiben fort. Diese Sachlage veranlaßt es nicht, daß der Angeklagte bei einem der Gespräche eine zwielichtige Erklärung abgab; denn stets befand sich die Freundin ██ auch in der Folge nicht in der Abwehr rechtswidriger Zumutungen des Angeklagten oder der Nebenklägerin, sondern ging selbst darauf aus, solche herauszufordern. Nicht einmal, wenn ihr das schließlich gelungen sein sollte, könnte dieser Umstand ihre Tonbandaufnahmen (nachträglich) rechtfertigen. Denn durch die nachfolgende Rechtswidrigkeit eines anderen kann eigenes rechtswidriges Verhalten nicht rechtmäßig werden. Sogar ohne solche anstößigen Umstände läßt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Bestreben, sich ein Beweismittel zu beschaffen, nicht als einen zureichenden Grund für eine heimliche Tonbandaufnahme gelten (BGHZ 27, 284, 290).

3. Verletzte die Zeugin █████ das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Angeklagten sonach durch alle drei Tonbandaufnahmen, so darf sie sie auch nicht durch Abhören verwerten; denn dadurch würde sie das Recht des Angeklagten erneut verletzen. Dabei kann es dahinstehen, ob sie hierzu etwa zu dem Zweck befugt wäre, um sich und ihren Freund von dem später erhobenen Vorwurf des Angeklagten zu reinigen, die „Seite ███ habe Frau █████ in ihrer Zeugenaussage zu beeinflussen versucht“. Denn darum geht es hier nicht, sondern um die Verwertung der Tonbandaufnahmen gegen den Angeklagten.

4. Auch der Strafkammer war es verwehrt, die Tonbänder abzuhören. Ob das für das Gericht stets, allgemein und in jedem Verfahren gilt, wenn der Gesprächsteilnehmer die heimliche Tonbandaufnahme nicht verwerten darf, braucht der Senat dabei nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist es dann unzulässig, durch Abhören einer solchen Tonbandaufnahme Beweis zu erheben, wenn sich das Strafverfahren gegen denjenigen als Angeklagten richtet, dessen Wort sein Gesprächsteilnehmer rechtswidrig auf den Tonträger gebracht hat.

Die Menschenwürde ist als ein Grundwert der Rechtsordnung verfassungsrechtlich gewährleistet. Jeder Mensch muß sie in jedem anderen achten, der einzelne ebenso wie die öffentliche Gewalt. Dieser Leitgedanke beherrscht auch das rechtsstaatliche Strafverfahren. Deshalb ist der wegen einer Straftat Angeklagte seiner Menschenwürde nicht schon um des Verdachts willen entkleidet, der auf ihm ruht. Er hat vielmehr wie jeder andere Anspruch darauf, daß sein Menschentum nicht mißachtet wird (BGHSt 5, 332, 333; BGHZ 24, 72, 81). Nach Art. 6 Abs. 2 MRK gilt er als unschuldig, solange er nicht rechtskräftig verurteilt ist.

Die Strafprozeßordnung steht ebenfalls unter jenen Leitgedanken. Sie verwirklicht ihn dadurch, daß sie den Beschuldigten nicht zwingt, gegen sich selbst auszusagen (§ 136 Abs. 1 Satz 2), und durch das Verbot, die Freiheit seiner Willensentschließung und Willensbetätigung durch Mißhandlung, Ermüdung oder körperlichen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln, Quälerei, ungesetzliche Drohungen oder solche Versprechungen, durch unzulässigen Zwang, Täuschung oder durch Hypnose zu beeinträchtigen (§§ 136a, 161 Abs. 2, 163 Abs. 2). Diese Vorschriften stehen nicht als Einzelregelungen für sich allein. Sie sind vielmehr Ausdruck rechtsstaatlicher Grundhaltung der Strafprozeßordnung, die es nicht zuläßt, gegen den Beschuldigten in menschenunwürdiger Weise zu verfahren. Ist es aber ein Grundsatz rechtsstaatlichen Strafverfahrens, des Angeklagten Wort nicht gegen ihn selbst zeugen zu lassen, wenn es ihm unter Mißachtung seiner Persönlichkeit entwunden wurde, so darf es auch nicht zugelassen werden, daß eine von ihm unter gleichen Voraussetzungen durch technische Mittel erlangte Äußerung durch seine eigene Stimme gegen ihn aufsteht; um so weniger dann, wenn es wie hier ungewiß ist, ob das Tonband (und welches der drei) die dem Angeklagten zur Last gelegte Straftat erweist und wenn es daher im Bereich des Möglichen liegt, daß das Abhören des Tonbandes das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Angeklagten erneut verletzte.

Allerdings hat diese Rechtsauffassung zur Folge, daß wichtige, unter Umständen die einzigen Mittel zur Aufklärung von Straftaten unbenutzt bleiben. Das muß jedoch hingenommen werden. Es ist auch sonst kein Grundsatz der Strafprozeßordnung, daß die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müßte (§§ 245, 244 Abs. 2 StPO).

Eine allgemeine Zustimmung zum Abhören der Tonbänder hat der Angeklagte nicht erteilt; er war damit nur in den Strafverfahren gegen ██████ für die Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht am 18. August 1959 einverstanden. In dem gegenwärtigen Verfahren hat er seine Einwilligung ausdrücklich verweigert.

5. Das Landgericht hat sich nach alledem mit Recht des Abhörens der Tonbänder enthalten. Ihm ist auch darin beizupflichten, daß es sich mit dieser Entscheidung zu den früheren Urteilen des Bundesgerichtshofs 1 StR 11/54 vom 12. März 1954 und 4 StR 405/55 vom 1. Dezember 1955 (beide JZ 1956, 227) sowie 3 StR 626/54 vom 12. Januar 1956 (bei Dallinger MDR 1956, 527 zu § 253 StPO) nicht in Widerspruch gesetzt hat. Zwar handelt es sich dort ebenfalls um die Verwertung heimlicher Tonbandaufnahmen in der Hauptverhandlung; jedoch war der Sachverhalt jeweils anders. In dem Fall BGH 1 StR 11/54 hatten die Beteiligten dem Abhören des Tonbands zugestimmt. Die Entscheidung BGH 4 StR 405/55 befaßt sich mit einer Tonbandaufnahme über die polizeiliche Vernehmung des Beschuldigten, deren Inhalt zuvor schon protokolliert worden war. Das Urteil BGH 3 StR 626/54 betrifft die Verwendung einer Tonbandaufnahme über die Vernehmung eines Zeugen als Gedächtnisstütze für einen anderen Zeugen. Darüber, ob der Senat diesen Entscheidungen verpflichten könnte, wenn er einen gleichen Sachverhalt zu beurteilen hätte, braucht er sich jetzt nicht zu äußern.

Die Entscheidung des Senats vom heutigen Tage 1 StR 73/60 steht dem Urteil gleichfalls nicht entgegen. Sie betrifft die Verwertung eines Tonbands, dessen Aufnahme der dort Angeklagte im Ermittlungsverfahren zugestimmt hatte.

II. Sachrüge

1. Die Strafkammer hat sich nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagte, wie ihm der Eröffnungsbeschluß vorwirft, es versucht hat, seine Auftraggeberin Frau █████ zu wahrheitswidriger eidlicher Aussage zu bestimmen (§ 49a Abs. 1 StGB). Diese Urteilsausführungen greift die Staatsanwaltschaft nicht an. Sie sind rechtsfehlerfrei.

2. Die Revision meint aber, das Landgericht hätte bei der festgestellten inneren Bereitschaft des Angeklagten, die Zeugin zu beeinflussen, den Sachverhalt zugleich unter den Gesichtspunkt prüfen müssen, ob er sich sei es der Verteidigerin ████, sei es dessen Freundin █████ gegenüber zu solchem Tun bereit erklärt habe (§ 49a Abs. 2 StGB). Indessen ist das Landgericht der Frage nachgegangen (II Abs. 3 des Urteils). Es hat sie verneint. Diese Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ist rechtlich gleichfalls nicht zu beanstanden.

Demgemäß tritt die Frage nicht auf, ob der Angeklagte ohne § 49a Abs. 4 straflos zu bleiben hatte; daher braucht der Senat zu den (unnötigen) Ausführungen des Urteils über diesen Punkt keine Stellung zu nehmen.

3. Auch den Freispruch des Angeklagten von der Anklage wegen Parteiverrats beanstandet die Staatsanwaltschaft grundlos. Wie die Strafkammer mit Recht angenommen hat, diente er ausschließlich seiner Partei, als er im Rahmen außergerichtlicher Verhandlungen den Gegner davon zu überzeugen suchte, daß es auch für ihn in seinem Strafverfahren von Vorteil sein könne, wenn er sich zur Wiedergutmachung des Frau ████ angetanen Unrechts bereit finde. Denn damit verfolgte der Angeklagte allein den Zweck, seiner Auftraggeberin ohne langwierige gerichtliche Auseinandersetzungen zu dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch (§ 847 Abs. 2 BGB) zu verhelfen.

Hiernach ist die Revision zu verwerfen. Der Generalbundesanwalt hat sie, außer zum Freispruch wegen Parteiverrats, vertreten.

Dr. Peetz Werner für den erkrankten Senatspräsidenten Dr. Geier