Revision: Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbs statt Besitz; Strafausspruch aufgehoben
- Gericht
- BGH
- Spruchkörper
- 1. Strafsenat
- Aktenzeichen
- 1 StR 6/80
- Datum
- 26.02.1980
- Rechtsgebiet
- Strafrecht
Abstrakte Rechtssätze
Bei Betäubungsmitteldelikten verdrängt der Vorwurf des unerlaubten Erwerbs den des unerlaubten Besitzes, soweit der rechtswidrige Erwerb hinreichend festgestellt ist.
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist ein Auffangtatbestand für Fälle, in denen der Nachweis eines illegalen Erwerbs Schwierigkeiten bereitet; liegt der Erwerb jedoch eindeutig fest, darf nicht zusätzlich wegen Besitzes verurteilt werden.
Die Jugendgerichtshilfe ist nach §§ 107, 109 i.V.m. §§ 38 Abs. 3, 50 Abs. 3 JGG in das Verfahren einzubeziehen, wenn die Vorschriften dies verlangen; ihre Nichtbeteiligung kann die Aufhebung des Strafausspruchs, nicht aber des Schuldspruchs, zur Folge haben.
Die Beteiligung der Jugendgerichtshilfe kann auch bei ausländischen Angeklagten grundsätzlich erforderlich sein, soweit nach den Umständen der Falles von einer relevanten Mitwirkung zu erwarten ist.
Vorinstanzen
Landgericht Kempten (Allgäu), 4. September 1979
Rubrum
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 6/80 Xb 2. in der Strafsache gegen
1. den Kellner ████████, geboren am ████, 2. die Arbeiterin ███████, geboren am 19. April 1949 in ███, beide zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u. a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 26. Februar 1980 gemäß § 349 Abs. 2, 35 und 4 StPO einstimmig
Tenor
1. Auf die Revisionen der Angeklagten ████████ und ███████ wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 4. September 1979 im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten wegen eines gemeinschaftlich begangenen Vergehens des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt sind.
2. Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das Urteil im gesamten Rechtsfolgenausspruch gegen diesen Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiteren Revisionen der Angeklagten ████████ und ██████ werden verworfen.
4. Die Angeklagte ███████ trägt die Kosten ihres Rechtsmittels.
Gründe
Die Verurteilung auch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln kann nicht bestehen. Der Generalbundesanwalt hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das Verbot des Besitzes von Betäubungsmitteln auch vom Verbot des nicht genehmigten Erwerbs verdrängt wird (BGH, Beschluss vom 6. Mai 1975 – 1 StR 119/75 –). § 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG enthält lediglich einen Auffangtatbestand, mit dem Schwierigkeiten begegnet werden soll, die sich hinsichtlich des Nachweises eines illegalen Erwerbs ergeben können (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 1974 – 2 StR 583/74 –). Illegaler Erwerb ist hier jedoch eindeutig festgestellt. Die Angeklagten durften deshalb nicht auch wegen unerlaubten Besitzes, sondern nur wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, begangen in Mittäterschaft, verurteilt werden. Dementsprechend hat der Senat den Schuldspruch geändert. Der Strafausspruch bleibt hiervon unberührt.
Der gesamte Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten ████████ ist jedoch aufzuheben, weil seine Rüge, dass das Landgericht die Jugendgerichtshilfe nicht herangezogen hat, durchgreift. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:
„Nach den Vorschriften der §§ 107, 109 i. V. m. den §§ 38 Abs. 3, 50 Abs. 3 JGG hatte die Jugendgerichtshilfe im gesamten Verfahren gegen den zur Tatzeit 20 Jahre und einen Monat alten Angeklagten herangezogen werden müssen (BGHSt 27, 250, 251). Diese muss in der Regel auch beteiligt werden, wenn der Angeklagte Ausländer ist (BGH, Urteil vom 18. April 1979 – 2 StR 84/79 –). Das Jugendamt ist weder durch Übersendung der Anklageschrift von der in Betracht kommenden Ermittlungs- und Berichtsaufgabe unterrichtet worden (Bl. 41, zu Bl. 81/82 Ba. I d. A.) noch ist ihm Ort und Zeit der Hauptverhandlung mitgeteilt worden (Bl. 99, 100 Bd. d. A.). Es ist auch nicht auszuschließen, dass der Vertreter der Jugendgerichtshilfe in Erfüllung der ihm durch § 38 Abs. 2 JGG zugewiesenen Aufgaben bisher unbekannt gebliebene Umstände, insbesondere zur Erforschung der Persönlichkeit, der Entwicklung und der Umwelt des Täters, hätte beisteuern können, die die Entscheidung des Landgerichts zugunsten des Angeklagten hätten beeinflussen können, nachdem dieser sich nach den Feststellungen der Jugendkammer sowohl ab 1971 im Alter von 14 Jahren zwei Jahre lang als auch seit Mitte 1976 ständig in Deutschland aufgehalten hat und dabei überwiegend bei seinen Eltern wohnte (UA S. 3). Dieser Verfahrensfehler berührt allerdings nicht den Schuldspruch, sondern zwingt nur zur Aufhebung des Strafausspruches (vgl. BGH bei Dallinger in MDR 1956, 146; BGH bei Herlan in GA 61, 358; BGH, Urteil vom 24. Februar 1966 – 1 StR 601/65 –). Von der Aufhebung des Strafausspruches ist auch die Anordnung der Maßregel berührt.“
Dem schließt sich der Senat an.
Die weitergehenden Revisionen waren zu verwerfen.
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