§ 265 StGB: Versicherungsbetrug nur bei Inbrandsetzen versicherter Sache

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. Karl ██████, geboren am ███████████ 1909 in ████, 2. den kaufmännischen Angestellten Franz ███████, geboren am ████████████ 1907 in █████,

wegen Betrugs u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 6. Juli 1954 in der Sitzung vom 9. Juli 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Horchner als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten Karl ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Hof vom 11. März 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen versuchten Versicherungsbetrugs verurteilt worden ist.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

1. im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, soweit der Angeklagte Karl ██████ wegen versuchten Betrugs verurteilt worden ist, 2. dahin geändert, dass der Angeklagte Dr. Franz ███████ von der Anschuldigung wegen Betrugs im Falle 5 des Eröffnungsbeschlusses freigesprochen wird.

Die gegen den Angeklagten Karl ██████ erkannte Gesamtstrafe wird aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die den Angeklagten Karl ██████ betreffenden Kosten beider Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Die Staatskasse hat die Kosten der gegen Dr. Franz ███████ gerichteten Revision der Staatsanwaltschaft zu tragen.

Von Rechts wegen.

A. Zur Revision des Angeklagten Karl ██████

Der Verteidiger hat in der Revisionsverhandlung das Rechtsmittel auf die Verurteilung des Angeklagten in den nachstehend unter I und II erörterten Fällen beschränkt. Im Übrigen wurde die Revision mit Ermächtigung des Angeklagten und mit Zustimmung der Bundesanwaltschaft zurückgenommen.

I. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges im Falle III der Gründe des angefochtenen Urteils (Internationale Unfall- und Schadensversicherungsgesellschaft AG in Hamburg) zeigt im Strafausspruch, auf den das Rechtsmittel insoweit wirksam beschränkt worden ist, keinen zum Nachteil des Beschwerdeführers wirkenden Rechtsfehler.

Der Verteidiger meint, das Landgericht hätte prüfen müssen, ob der Angeklagte nur Mittäter der strafbaren Handlung war. Nach dem Urteil liegt es nahe, dass, ebenso wie Franz ███████, auch Frau ████████ ihr Kraftfahrer nur seine Gehilfen waren. Diese Frage ist jedoch für die Strafhöhe ersichtlich ohne Bedeutung.

II. Das Landgericht hat weiter festgestellt (Abschnitt V seiner Urteilsgründe):

Der Angeklagte, der Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Karl K(___) & Co. GmbH Glasschmelzhafenfabrik war, beabsichtigte, eine größere Menge fehlerhafter Tonerzeugnisse, die die Firma nicht absetzen konnte, durch Löschmaßnahmen anlässlich eines Brandes unbrauchbar zu machen und von der Versicherungsgesellschaft, bei der das Unternehmen eine Mobiliar-Feuerversicherung abgeschlossen hatte, Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens zu verlangen. Um dem Versicherer von vornherein eine Überprüfung des Schadens an Hand der schriftlichen Betriebsunterlagen unmöglich zu machen, veranlasste der Angeklagte einen gewissen Schinz zunächst, durch Eindrücken eines Fensters nachts in die Geschäftsräume der Firma einzusteigen und dort sieben Ordner mit Geschäftspapieren, eine Buchhaltungskartei sowie einige Geschäftsbücher zu vernichten. Der Angeklagte selbst begab sich währenddessen auf Reisen; er erwartete und wünschte, dass sein Bruder, der Prokurist der Gesellschaft war, in Unkenntnis dieser Pläne den vermeintlichen „Einbruchsdiebstahl“ alsbald der Polizei anzeigen werde. Das geschah auch. Einige Tage später ließ der inzwischen zurückgekehrte Angeklagte durch ███████ den geplanten Brand legen. █████ setzte, wie in allen Einzelheiten mit dem Angeklagten besprochen, vor Tagesanbruch in der mit einem Betonfußboden versehenen Lagerhalle der Fabrik die aus Holzwolle und Stroh bestehende Unterlage in Brand, auf der sich die Tongefäße befanden, und entfernte sich dann. Alsbald erschien der Angeklagte und löschte gemeinsam mit einem Arbeiter das Feuer. Dabei bediente er das Strahlrohr der Schlauchleitung und sorgte dafür, „dass die Häfen, welche er los sein wollte, genügend unter Wasser kamen“. Ein Brandschaden entstand nicht und sollte nach dem Willen des Angeklagten auch keinesfalls entstehen; nur eine Holzsäule der Lagerhalle hatte zu glimmen begonnen. Bei der Versicherungsgesellschaft meldete der Angeklagte demnächst einen Löschschaden von 158.447,- DM an. Eine Zahlung erfolgte jedoch nicht, weil der Sachverhalt aufgedeckt wurde.

Auf Grund dieser Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten wegen Anstiftung zur Urkundenunterdrückung (§§ 274 Abs. 1 Nr. 1, 48 StGB), wegen Vortäuschung einer Straftat (§ 145d StGB), wegen versuchten Versicherungsbetrugs (§§ 265, 43 StGB) und wegen versuchten Betrugs (§§ 263, 43 StGB) bestraft.

Hinsichtlich der zuletzt genannten Straftat ist die Revision des Angeklagten zurückgenommen worden.

1. Die Verurteilung wegen Anstiftung zur Urkundenunterdrückung enthält keinen dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler. Die Ausführungen des Landgerichts bedürfen nur in folgender Richtung einer Ergänzung:

Die Anwendung des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass die vernichtete Urkunde dem Täter „nicht oder nicht ausschließlich gehört“.

Dieses Tatbestandsmerkmal hat das Landgericht zureichend dargelegt, indem es feststellt, dass der Haupttäter ████████ weder Eigentümer der von ihm vernichteten Urkunden war noch die Befugnis hatte, sie zu Beweiszwecken zu benutzen. Zu erwägen war jedoch, ob die Tat etwa deshalb nicht rechtswidrig war, weil sie im Einverständnis des Angeklagten geschah (vgl. RGSt 33, 288). Die Urkunden gehörten, wie anzunehmen ist, ausschließlich der Karl ███████ & Co. GmbH. Unter „Gehören“ im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 1 verstand die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichts das alleinige Verfügungsrecht, das nicht notwendig schon mit dem Eigentum verbunden ist (vgl. RG GoldtdArch 56, 217; HRR 1938, 491; ferner RGSt 38, 37). Ob dem zu folgen oder der weitergehenden Ansicht beizutreten ist, eine Urkunde gehöre im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 1 auch dem, der sie benutzen oder einsehen darf (vgl. § 809 BGB), braucht hier nicht entschieden zu werden; denn es ist nicht ersichtlich, dass zur Zeit der Tat dritten Personen ein solches Recht zustand. Die Urkunden sollten aber vernichtet werden, um die Begehung des von dem Angeklagten und ████████ geplanten Versicherungsbetrugs zu erleichtern. Bei dieser Sachlage stellt die Einwilligung des Angeklagten in die Vernichtung der Urkunden einen offensichtlichen sittenwidrigen Missbrauch seiner Befugnis dar, die GmbH zu vertreten. Ihre Rechtswirksamkeit kommt ihr daher nicht zu (vgl. RGSt 74, 350; RG DRiZ 1932, Rspr. Nr. 444). Der Angeklagte würde aus demselben Grunde nicht minder widerrechtlich gehandelt haben, wenn er die Urkunden eigenhändig vernichtet hätte.

Es bleibt die Möglichkeit, dass ████████ den Angeklagten persönlich für denjenigen gehalten hat, dem die Urkunden gehörten; dann hat er möglicherweise die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes angenommen und deshalb nicht vorsätzlich gehandelt (BGHSt 3, 105; 3, 194). Dies könnte jedoch nicht dem Angeklagten zustatten kommen; denn er kannte die wahre Sachlage. Nach § 50 Abs. 1 StGB wird von mehreren an einer Tat Beteiligten jeder nach seiner Schuld bestraft (vgl. dazu BGHSt 4, 355; 5, 47).

Nicht unbedenklich ist die Annahme des Landgerichts, dass ████████ Haupttäter, der Angeklagte Anstifter sei. Es lag näher, wie bei dem späteren Versicherungsbetrug auch hier den Angeklagten als Täter, ████████ aber als Gehilfen zu beurteilen. Soweit indes hier ein Rechtsfehler vorliegen sollte, ist der Angeklagte durch ihn keinesfalls beschwert.

2. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens gegen § 145d StGB ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

Mit Recht nimmt die Strafkammer an, dass ein Vergehen gegen § 145d StGB auch in mittelbarer Täterschaft begangen werden kann. Auch hat sie die besonderen Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft bei dem Angeklagten ohne Rechtsirrtum bejaht.

Da jedoch hier, wenn auch kein Einbruchsdiebstahl, so doch eine nach § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbare Urkundenunterdrückung begangen worden war, bestehen Bedenken gegen die Ansicht des Landgerichts, dass der staatlichen Dienststelle „die Begehung einer Straftat vorgetäuscht“ worden sei. Es kann für diesen Straftatbestand nicht entscheidend sein, dass der Dienststelle ein strafbares Geschehen unter einer falschen rechtlichen Bezeichnung gemeldet wird. Nach § 145d ist aber auch strafbar, wer die Dienststelle über die Person eines an einer Straftat Beteiligten zu täuschen sucht. Das tut, wer den Verdacht der Dienststelle zu Unrecht auf eine bestimmte Person lenkt. Es kann aber auch durch eine Anzeige „gegen Unbekannt“ geschehen, und zwar mindestens dann, wenn der, der die Anzeige bewirkt oder veranlasst, selbst zu den an der Straftat Beteiligten gehört. Das ist hier der Fall. Mit dem Wortlaut der Vorschrift ist diese Auslegung ohne weiteres vereinbar; sie entspricht auch ihrem Zweck, die zur Verfolgung strafbarer Handlungen berufenen Dienststellen davor zu schützen, dass sie unberechtigt in Anspruch genommen werden oder unnütze Maßnahmen ergreifen. Jedenfalls der letztgenannte Grund trifft auch hier zu. Der Angeklagte hat sich daher nach dem zweiten Tatbestand des § 145d strafbar gemacht.

3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Versicherungsbetrugs kann nicht aufrechterhalten werden.

Die rechtlichen Erwägungen des Landgerichts gehen davon aus, dass die von █████ in Brand gesetzten Gegenstände – Holzwolle und Stroh – nicht gegen Feuersgefahr versichert waren. Trifft dies zu, so ist mit dem Landgericht ein vollendetes Verbrechen gegen § 265 StGB zu verneinen. Denn die versicherten, durch das Löschen beschädigten Gegenstände – Tonhäfen – wurden weder in Brand gesetzt noch war dies, wie die beiden Beteiligten wussten, vermöge ihrer Beschaffenheit überhaupt möglich. Wohl haftete die Versicherungsgesellschaft nach § 83 VVG, § 1 Abs. 1 AFB für Löschschäden; aber § 265 ist nicht schon dann anwendbar, wenn in betrügerischer Absicht ein Versicherungsfall der Feuerversicherung herbeigeführt worden ist, vielmehr nur dann, wenn eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in Brand gesetzt wird, d. h. selbst brennt. Es genügt nicht, dass die versicherte Sache nur durch Maßnahmen zu Schaden kommt, die erst bei der Bekämpfung eines an anderen Gegenständen ausgebrochenen Brandes getroffen werden. So aber liegt es hier. Auch bei einer noch so weiten Auslegung kann das Verhalten des Angeklagten nicht unter den gesetzlichen Tatbestand des § 265 gebracht werden.

Entgegen dem Landgericht ist aber auch ein versuchter Versicherungsbetrug zu verneinen. Die Kammer erwägt, unstreitig sei ein Versicherungsbetrug dann versucht, wenn eine unversicherte Sache in der Absicht angezündet wird, dass sich das Feuer der versicherten mitteile; wenn der vorliegende Fall auch anders liege, so seien hier doch die durch § 265 geschützten Rechtsgüter nicht minder gefährdet worden. Damit lässt sich aber eine Bestrafung des Angeklagten nach den §§ 265, 43 StGB nicht begründen. Die Strafbarkeit des Versuchs setzt unabdingbar voraus, dass die Tat, so wie der Täter sie sich vorstellt, alle Merkmale des strafgesetzlichen Tatbestandes erfüllt und dass nur seine Vorstellung von gegebenen Tatsachen oder vom Verlauf von der Wirklichkeit abweicht (§ 43 StGB; vgl. RGSt 66, 124; 72, 80). Danach ist hier kein Versicherungsbetrug versucht worden.

Auch im Hinblick auf das Gebäude kann der Angeklagte nicht wegen vollendeten oder versuchten Versicherungsbetrugs bestraft werden. Die Annahme des Landgerichts, dass durch das Glimmen der Holzsäule noch keine Inbrandsetzung des Gebäudes bewirkt wurde, ist rechtlich nicht zu beanstanden (RGSt 7, 131; 64, 273; 71, 193); auch hat der Angeklagte ein Brennen der Halle keinesfalls in seinen Willen aufgenommen. Aus demselben Grunde, und weil ferner die in Brand gesteckten beweglichen Gegenstände nicht zu den in § 308 StGB aufgeführten zählen, scheidet auch vorsätzliche oder fahrlässige Brandstiftung nach § 306 Nr. 2, 3, §§ 308, 309 StGB aus. Es bleibt nur der Tatbestand der Sachbeschädigung nach § 303 StGB; diese ist jedoch nicht verfolgbar, weil, soweit ersichtlich, kein Strafantrag gestellt worden ist.

Die Verurteilung ist daher aufzuheben. Hieraus ergibt sich auch die Aufhebung der Gesamtstrafe.

Zur abschließenden Entscheidung dieses Anklagepunktes sieht sich das Revisionsgericht indessen nicht in der Lage, weil die Annahme des Landgerichts, die in Brand gesteckte Unterlage aus Holzwolle und Stroh sei nicht gegen Feuersgefahr versichert gewesen, bislang nicht ausreichend begründet erscheint. Es wäre näher darzulegen gewesen, weshalb diese Gegenstände nicht zu den vom Landgericht erwähnten, anscheinend im Versicherungsschein aufgeführten Sachen gehörten (das Urteil nennt u. a. die Betriebseinrichtung, Rohstoffe, Betriebsstoffe und Gebrauchsgegenstände). Diese Frage muss in einer neuen Verhandlung an Hand des Versicherungsvertrages nochmals eingehend geprüft werden.

Ergibt sich dabei, dass die in Brand gesetzte Unterlage aus Holzwolle und Stroh versichert war, würde § 265 StGB selbst dann anwendbar sein, wenn der Angeklagte die Versicherungsgesellschaft nicht auf Ersatz des eigentlichen Brandschadens, sondern nur des an anderen Gegenständen entstehenden Löschschadens in Anspruch zu nehmen gedachte. Insbesondere würde hierdurch nicht die in § 265 vorausgesetzte betrügerische Absicht in Frage gestellt werden. Dafür ist zunächst wesentlich, dass die Karl ███████ & Co. GmbH, wie der Angeklagte wusste, nach § 62 VVG aus dem Versicherungsfall keine Ansprüche gegen den Versicherer herleiten konnte; die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalles durch ihren gesetzlichen Vertreter muss die Versicherungsnehmerin gegen sich gelten lassen (RGZ 66, 181; vgl. ferner BGHSt 1, 209). Für das Merkmal der betrügerischen Absicht ist sodann nicht unter allen Umständen zu verlangen, dass sie sich gerade auf die in Brand gesetzten Gegenstände beziehe; sie ist vielmehr nach dem Wortlaut und Zweck des § 265 jedenfalls auch dann für gegeben zu erachten, wenn die Inbrandsetzung der versicherten Sache das Mittel sein soll, um durch Täuschung des Versicherers einen an anderen Gegenständen entstehenden Schaden geltend zu machen, für den jener auf Grund desselben Versicherungsvertrags und Versicherungsfalles Deckung zu gewähren hat. Insoweit bedarf der in RGSt 69, 1 ff. (vgl. auch RG-DJ 1939, 824) aufgestellte Grundsatz der Einschränkung; der dort entschiedene Fall lag übrigens wesentlich anders als der gegenwärtige.

Lässt sich ein Versicherungsbetrug auch in der neuen Hauptverhandlung nicht erweisen, so ist der Angeklagte insoweit freizusprechen, auch wenn die von ihm begangene Sachbeschädigung mangels Strafantrags nicht verfolgbar ist (BGHSt 1, 231, 235).

B. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

I. Gegenüber dem Angeklagten Karl ██████ ist das Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt.

1. Es hat Erfolg, soweit der Angeklagte wegen versuchten Betrugs verurteilt worden ist. Die ungewöhnlich große Arglist, mit der der Angeklagte diese Tat vorbereitet hat, hat bisher ihre Sühne in der weiteren Strafe gefunden, die wegen versuchten Versicherungsbetrugs ausgesprochen wurde. Diese Verurteilung hat der Senat wegen eines dem Landgericht unterlaufenen Rechtsfehlers aufheben müssen (oben A II 3), und es kann sein, dass auf den ihr zugrundeliegenden Sachverhalt, entgegen der Ansicht des Landgerichts, kein Strafgesetz anwendbar ist. Das berührt aber nicht die Pflicht des Tatrichters, bei der Bemessung der für den Betrugsversuch festzusetzenden Strafe alle straferschwerenden Umstände zu würdigen; zu ihnen gehört auch eine besonders große Arglist des Täters bei der Vorbereitung der Tat. Dieses besondere Maß von Schuld ist bisher in der für den Betrugsversuch verhängten Strafe möglicherweise noch nicht zum Ausdruck gekommen, und zwar deshalb, weil das Landgericht rechtsirrig annahm, dass es durch die Feststrafe wegen versuchten Versicherungsbetrugs gesühnt werde. Infolgedessen muss die Verurteilung wegen Betrugsversuchs auf die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch aufgehoben werden.

Daraus folgt weiterhin die Aufhebung der Gesamtstrafe auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft.

2. Im Übrigen ist dem Rechtsmittel der Anklagebehörde jedoch der Erfolg zu versagen.

a) Die gegen die Annahme erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2 StGB) erhobenen Angriffe sind unbegründet.

Das Urteil beruht insoweit auf den übereinstimmenden Gutachten zweier ärztlichen Sachverständigen, die das Landgericht in der Hauptverhandlung gehört hat. Der eine, Professor Dr. ███████, war schon vor der Eröffnung des Hauptverfahrens zum Obergutachter bestellt worden und hatte den Angeklagten einen Monat lang in der Universitätsnervenklinik beobachtet. Bei dieser Sachlage war die Strafkammer nicht gehalten, von Amts wegen noch den Amtsarzt Dr. ████ als weiteren Sachverständigen zuzuziehen, wenngleich dieser den Angeklagten vor der Begutachtung durch Professor Dr. ██████ für voll zurechnungsfähig erachtet hatte; ein Antrag in dieser Richtung ist von keiner Seite gestellt worden. Die gerichtliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ist nach alledem nicht verletzt. Das Gericht war auch nicht rechtlich gehindert, die Zeugenaussage des Arztes Dr. █████████, der den Angeklagten in jüngerer Zeit behandelt hat, bei seiner Beweiswürdigung zu verwerten.

Die Revision hält die Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe die Gelddiebstähle im Januar 1947 begangen, obwohl er ausreichende Barmittel besessen habe, und demgemäß auch die Folgerung, diese Taten ließen auf einen krankhaften Geisteszustand des Angeklagten schließen, verfahrensrechtlich für fehlerhaft. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern hierdurch gegen den § 264 Abs. 1 StPO verstoßen worden sein könnte. In dem Vorbringen der Revision, es sei über jene Vorgänge kein Beweis erhoben worden, könnte zwar auch eine Rüge der Verletzung der §§ 261, 244 Abs. 2 StPO liegen. Doch fehlt es an jedem Anhalt dafür, dass die Feststellung des Landgerichts nicht auf dem Ergebnis der Hauptverhandlung, etwa einer für glaubhaft erachteten Erklärung des Angeklagten, beruht und welcher weiteren Beweismittel sich das Landgericht hätte bedienen sollen. Die Revision hat nicht angegeben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 2, 168).

Die Zubilligung des § 51 Abs. 2 StGB verstößt auch nicht gegen das sachliche Recht. Die Urteilsausführungen enthalten weder unauflösbare Widersprüche noch verstoßen sie gegen zwingende, ausnahmslos geltende Erfahrungssätze. Weder das Landgericht noch der Sachverständige Dr. ██████ hat außer Acht gelassen, dass der Angeklagte nach der Begehung der Straftaten einen schweren Unfall erlitten hat. Damit setzt sich das Urteil auseinander. Die Strafkammer hat sich der Auffassung des Sachverständigen angeschlossen, es fehle an Anzeichen dafür, dass die „groben neurologischen Ausfallserscheinungen“, die bei dem Angeklagten festgestellt wurden, erst durch jenen Unfall herbeigeführt worden seien.

b) Das Landgericht hat zwar sehr milde Strafen verhängt; es hat dabei aber – unbeschadet des oben unter BI 1 Ausgeführten – nicht das Gesetz verletzt. Seiner Verpflichtung, die Zumessungsgründe darzulegen, von denen es sich leiten ließ (§ 267 Abs. 3 StPO), ist es nachgekommen. Es trifft nicht zu, dass der Tatrichter „die gefährliche Störung der Rechtsordnung“ und die erheblichen Schäden, die der Angeklagte angerichtet hat oder anrichten wollte, nicht berücksichtigt habe. Die „große Empörung, die die Straftaten in der Öffentlichkeit hervorgerufen haben“, durfte das Gericht nicht veranlassen, die Strafe über das Maß dessen zu erhöhen, was nach seiner Überzeugung der Schuld des Angeklagten angemessen war. Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die zu Gunsten des Angeklagten angestellte Erwägung der Strafkammer, dass „die erschwindelten Versicherungsbeträge nicht ihm persönlich, sondern seiner Firma zugeflossen“ seien. Der Tatrichter wollte damit zum Ausdruck bringen, dass der Angeklagte, der nicht der einzige Gesellschafter der Karl F(____) & Co. GmbH war, nicht ausschließlich seine persönliche Bereicherung erstrebt habe. Das zu berücksichtigen, lag noch im Ermessen der Strafkammer. Im Übrigen ist kaum anzunehmen, dass dieser Gedanke die Höhe der Strafe entscheidend beeinflusst hat.

II. Der Angeklagte Dr. Franz ███████ war des Betrugs in vier Fällen sowie der Urkundenfälschung in zwei Fällen beschuldigt. Das Landgericht hat das Verfahren gegen ihn auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 eingestellt. Es ist der Auffassung, dass der ██████████ im Falle 5 des Eröffnungsbeschlusses █████████ ebenso wie der Mitangeklagte Karl ███ „bei einer Durchführung des Verfahrens“ nicht überführt werden könne; die übrigen Taten seien vor dem 15. September 1949, also vor dem Stichtage des Straffreiheitsgesetzes, „zur Vollendung gelangt“ und es sei dafür keine sechs Monate Gefängnis übersteigende Gesamtstrafe zu erwarten.

Demgegenüber erstrebt die Revision der Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten. Diesen Erfolg kann sie nicht haben.

1. In dem Fall 5 des Eröffnungsbeschlusses (█████) ist die Einstellung des Verfahrens rechtlich zu beanstanden. Eine solche Entscheidung war zwar möglich, wenn dieser Anklagepunkt noch nicht völlig geklärt war. Jedoch musste dann jedenfalls die Tatzeit einwandfrei festgestellt werden. Das ist nicht geschehen. Das als Täuschungshandlung in Betracht kommende Verhalten des Angeklagten liegt zwar vor dem Stichtag, nämlich am 2. September 1949; der zum Betrugstatbestand gehörige Schaden kann aber später eingetreten sein; das scheint das Landgericht selbst anzunehmen. In diesem Falle würde keine Straffreiheit gewährt sein. Abgesehen davon musste das Landgericht, falls der Fall 5 noch nicht zum Freispruch reif war, prüfen, welche Strafe dafür in Betracht kam. Denn die Tat war jedenfalls auch vor dem Stichtag begangen worden; die dafür gegebenenfalls verwirkte Strafe war deshalb bei der Erwägung zu berücksichtigen, welche Gesamtstrafe der Angeklagte für alle vor dem Stichtag liegenden Taten zu erwarten hatte; hieraus konnte sich ergeben, dass auch die weiteren vor dem Stichtag begangenen Verfehlungen des Angeklagten nicht straffrei waren (§ 4 Abs. 1, 4, § 3 StFG).

Auch das hat das Landgericht nicht geprüft.

Das Urteil ergibt jedoch zweifelsfrei, dass die Strafkammer den Fall 5, auch was die Beteiligung des Angeklagten Dr. Franz ███████ anlangt, bis zu Ende verhandelt hat, diesem aber ein strafbares Verhalten ebenso wenig nachweisen konnte wie seinem der Mittäterschaft beschuldigten Bruder Karl ████████. Bei den Urteilsausführungen über den Tatbeitrag dieses Angeklagten ist auch hinsichtlich des Franz ███ das Erforderliche dargelegt. Wenn sich daher das Landgericht abschließend dahin äußert, ein Freispruch des Franz ███████ würde sich „bei einer Durchführung des Verfahrens“ ergeben haben, so hat es sich offensichtlich nur im Ausdruck vergriffen.

Der Freispruch des Dr. Franz ████████ von diesem Anklagepunkt war hiernach auf das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft vom Revisionsgericht nachzuholen (§ 301 StPO).

2. Im Übrigen lässt sich die Einstellung des Verfahrens rechtlich nicht beanstanden. Die dem Angeklagten insoweit vorgeworfenen Taten sind durchweg vor dem 15. September 1949 begangen worden. Es ist rechtlich nicht fehlerhaft, dass das Landgericht in den Fällen 1, 2 und 3 des Eröffnungsbeschlusses bei Dr. Franz ███████ entgegen der Anklage nur Beihilfe zum Betrug, nicht aber Mittäterschaft angenommen hat. Dafür ist nicht entscheidend, dass der Angeklagte persönlich Täuschungs- und Fälschungshandlungen begangen hat. Aus den Darlegungen des Landgerichts ergibt sich seine Überzeugung, dass der Angeklagte nicht den Täterwillen hatte, sondern, wie dies in RGSt 3, 181 (183) ausgedrückt wird, „seinen Willen demjenigen des Täters (des Karl ███) dergestalt unterwarf, dass er es ihm anheimstellte, ob die Tat zur Vollendung kommen sollte oder nicht“. Rechtlich fehlerfrei ist auch die Annahme von Tateinheit zwischen der Beihilfe zum Betrug einerseits und der in Eigentäterschaft begangenen Urkundenfälschung andererseits (BGH 1 StR 399/51 vom 23. Oktober 1951; BGHSt 5, 291, 293).

Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts liegen im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens. Dass die Strafkammer hier die äußere Schwere der Taten übersehen hätte, die es bei dem Angeklagten Karl ███ nachdrücklich hervorgehoben hat, ist nicht anzunehmen.

III. Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft, wenn auch nicht in allen Teilen ihrer Begründung, vertreten.

Mantel Dr. Horchner Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch ist Dr. Schalscha beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.