BGH: Freispruch nach Wiederaufnahme aufgehoben wegen Aufklärungsmangel (§ 244 Abs. 2 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1) den █████████ Konstantin Oe, dort geboren am ███, aus ███████,

2) den ██ Geor[g], geboren am █, wegen Untreue u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. April 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Mannzen, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ ███

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Mainz vom 12. Juli 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen und zwar an das Landgericht in Frankenthal.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten ███████ und ███████████ waren langjährige Angestellte der Allgemeinen Ortskrankenkasse (AOK) ████, deren Vorsitzender der Zeuge ██████ und deren Geschäftsführer der Zeuge ███ war. Im Jahre 1933 standen diese vier Personen unter der Anklage der Untreue und des Betruges zum Nachteil der AOK in ████. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts in Mainz vom 15. Dezember 1933 wurden ██████ wegen fortgesetzter Untreue und ███ und ██ wegen fortgesetzter Beihilfe zur Untreue des ██████ mit Gefängnis bestraft. Dieses Erkenntnis wurde im Wiederaufnahmeverfahren durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts in Mainz vom 28. Juli 1939 aufgehoben. ██████ und █████ wurden nunmehr wegen gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit versicherungsrechtlicher Untreue zu den schon im aufgehobenen Urteil ausgesprochenen Gefängnisstrafen verurteilt, während das Verfahren gegen ███ und ██, die der selbständigen versicherungsrechtlichen Untreue begangen durch die unrechtmäßige Auszahlung von Arznei- und Heilmittelkosten an █████ und die teilweise falsche Verbuchung dieser Zahlungen — für schuldig befunden wurden, auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 7. August 1934 eingestellt wurde.

Im Jahre 1945 betrieben ██████ und ████ erneut die Wiederaufnahme des Verfahrens; sie erreichten, dass sie ohne Erneuerung der Hauptverhandlung wegen erwiesener Unschuld freigesprochen wurden (Urteil des Landgerichts in Mainz vom 24. September 1945). Daraufhin beantragten auch die jetzigen Angeklagten ███ und █████████████ die Wiederaufnahme des durch rechtskräftiges Urteil vom 28. Juli 1939 gegen sie eingestellten Verfahrens. Nachdem das Landgericht in Mainz den Wiederaufnahmeantrag als unzulässig verworfen, das Oberlandesgericht in Koblenz die Wiederaufnahme aber für zulässig erklärt hatte, wurde gemäß § 370 Abs. 2 StPO die Wiederaufnahme des Verfahrens angeordnet. In der erneuten Hauptverhandlung wurden ██ und ██████ durch das jetzt angefochtene Urteil ebenfalls wegen erwiesener Unschuld freigesprochen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Zulässigkeit eines freisprechenden Erkenntnisses und rügt im Übrigen Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

a) Nicht beigetreten werden kann der Beschwerdeführerin allerdings insofern, als sie geltend macht, das Landgericht habe die Frage der Schuld oder Unschuld der Angeklagten überhaupt nicht prüfen dürfen, sondern das Verfahren wieder auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 7. August 1934 einstellen müssen, weil dessen formelle Voraussetzungen vorgelegen hätten, insbesondere im Falle einer erneuten Verurteilung der Angeklagten eine den Strafrahmen des § 2 dieses Gesetzes übersteigende Strafe nicht zu erwarten gewesen sei.

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob die Wiederaufnahme des durch Urteil vom 28. Juli 1939 eingestellten Verfahrens, wie das Oberlandesgericht in Koblenz in seinem Beschluss vom 4. März 1952 angenommen hat, zulässig war, obwohl es nach den Grundsätzen, die für das Straffreiheitsgesetz vom 7. August 1934 und für andere frühere Straffreiheitsgesetze galten, keine Wiederaufnahme eines auf Grund einer Amnestie eingestellten Verfahrens gab (vgl. dazu Hans. OLG HRR 1937, 1685, Schäfer in Jur.Rundschau 1929, 65 ff., Kohlhaas in Löwe-Rosenberg, 20. Aufl. Vorbem. 5 vor § 359 StPO einerseits, Schäfer in DJ 1938, 814/820, Brandstetter StrFG 1954, § 16 Anm. 64 und Kohlhaas, StrFG 1954, 181/182 andererseits). Denn mit der Unanfechtbarkeit des Beschlusses, durch den die Wiederaufnahme angeordnet worden ist, stand die Rechtmäßigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens endgültig fest. Sie unterlag in der erneuerten Hauptverhandlung nicht mehr der Prüfung durch das erkennende Gericht (RGSt 4, 402; 35, 353). Folgerichtig kann das neu ergangene Urteil auch nicht mit der Begründung angefochten werden, dass die Wiederaufnahme zu Unrecht angeordnet worden sei (vgl. RGSt 20, 46).

Auf das vorliegende Verfahren sind somit die allgemeinen Grundsätze des Verfahrensrechts anzuwenden, nach denen das Gericht nicht gehindert ist, einen Angeklagten, dessen Strafverfolgung das Verfahrenshindernis eines Straffreiheitsgesetzes entgegenstünde, freizusprechen, wenn die sachlichrechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts keine Schuld des Angeklagten ergibt (vgl. RGSt 70, 193 und RG JW 1936, 2239 Nr. 42 gegen RGSt 69, 124).

b) Dagegen greift die Verfahrensrüge der Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) durch.

Das Landgericht hat die Freisprechung der Angeklagten ███ und ███████████ von dem Vorwurf der versicherungsrechtlichen Untreue (§ 23 i. V. m. § 361 RVO) u. a. darauf gestützt, dass die dem früheren Hauptangeklagten ██████ ausbezahlten Arznei- und Heilmittelkosten ordnungsmäßig, insbesondere unter Angabe des Zahlungsempfängers und der Höhe der Beträge, im sog. Nebenbuch zum Hauptbuch eingetragen worden seien. Das Urteil vom 28. Juli 1939 enthielt demgegenüber die Feststellung, dass die Auszahlung der Heilmittelkosten in der Weise verschleiert worden ist, dass sie als allgemeine Unkosten im sog. Portobuch vermerkt worden sind. Diese Feststellung war auf Grund der eigenen Einlassungen der angeklagten ███████ und ██ in dem dem Urteil vom 15. Dezember 1935 vorausgegangenen Ermittlungsverfahren getroffen worden, wobei ███ und ██ angegeben hatten, auf Anweisung des ██████ so gehandelt zu haben. Dem Widerruf dieser Einlassungen, den die Angeklagten damit begründet hatten, dass sie von dem damaligen Kreisleiter █████ und dem Amtsnachfolger des ███████, █████████, unter Druck gesetzt worden seien, hatte das Landgericht aus den im Urteil vom 28. Juli 1939 näher erörterten Gründen keinen Glauben geschenkt. Die in dem nunmehr angefochtenen Urteil getroffene gegenteilige Feststellung, die an ██████ ausgezahlten Heilmittelkosten seien erlaubterweise und unter richtiger Bezeichnung im „Nebenbuch“ eingetragen worden, beruht allein auf den jetzigen Einlassungen der Angeklagten ███ und ██ und den Aussagen der Zeugen ██████, ███ und ████, die — mit Ausnahme des im Urteil vom 28. Juli 1939 aus den dort angeführten Gründen als unglaubwürdig bezeichneten Zeugen ████ — sämtlich an dem Ausgang dieses Verfahrens unmittelbar oder mittelbar in erheblichem Maße interessiert sind. Die Freisprechung der früheren Mitangeklagten ████ und ██████ wegen erwiesener Unschuld im Wiederaufnahmeverfahren des Jahres 1945 ist zwar nicht mehr anfechtbar; gleichwohl haben auch sie ein begreifliches Interesse daran, dass sich die im Urteil vom 24. September 1945 zu ihren Gunsten getroffenen Feststellungen in dem gegenwärtigen Verfahren nicht als unrichtig erweisen.

Diese Tatsache hinderte das erkennende Gericht an sich zwar nicht, den Angaben der Angeklagten ███ und █████████ sowie der genannten Zeugen zu folgen; es war jedoch seine Pflicht, vorher alle Beweismittel auszuschöpfen, die sich ihm zur restlosen Aufklärung des Sachverhalts darboten. Diese Pflicht oblag ihm auch deshalb, weil ███ und ██████ ihre ursprünglichen, sie selbst und die früheren Mitangeklagten ██████ und ████ belastenden Einlassungen aus Urkunden widerrufen hatten, die in dem Urteil vom 28. Juli 1939 als unglaubhaft bezeichnet worden waren, und weil auch in dem jetzt angefochtenen Urteil Umstände festgestellt sind, die gegen die Glaubwürdigkeit des Verteidigungsvorbringens der Angeklagten und der Aussagen der Entlastungszeugen sprechen. Hierher gehört u. a. die Tatsache, dass sich █████ ohne ersichtlichen Grund freiwillig verpflichtet hat, die „an ihn ausgezahlten und noch auszuzahlenden Beträge später der AOK zu ersetzen“. Das Urteil vom 28. Juli 1939 gab dafür die Erklärung, █████ habe sich zur Rückzahlung der Beträge nur zum Schein bereit erklärt, weil er auf diese Weise der sonst vorgeschriebenen Spezifikation der Arztrechnungen habe entgehen wollen, um die Art seiner Erkrankung (Lues) nicht bekannt werden zu lassen. In dem angefochtenen Urteil ist demgegenüber ein anderer einleuchtender Beweggrund für die Abgabe der Rückzahlungsverpflichtung ebensowenig wie in dem freisprechenden Erkenntnis vom 24. September 1945 aufgezeigt. Wenn ██████ an die Ordnungsmäßigkeit des Vorstandsbeschlusses vom 23. Juni 1928, demzufolge ihm die AOK alle durch privatärztliche Behandlung entstehenden Arzt- und Heilmittelkosten zu ersetzen hatte, geglaubt hat, dann ist es ohne Vorliegen besonderer Gründe unverständlich, warum er sich von vornherein freiwillig zur Rückzahlung der ihm rechtmäßig zustehenden Erstattungsbeträge verpflichtet hat. Der möglichen, wenn auch wenig wahrscheinlichen Erklärung, ██████ sei damals in Geldschwierigkeiten gewesen und habe sich die Kosten nur darlehensweise durch die AOK vorlegen lassen wollen, steht die Feststellung im Urteil vom 24. September 1945 entgegen, ██████ habe sich nicht in wirtschaftlicher Not befunden. Der Hinweis, █████ habe die ihm ausgezahlten Beträge in Erfüllung seines Versprechens im Jahre 1932 auch tatsächlich zurückgezahlt, verschweigt, dass das geschehen ist, nachdem die AOK unter ihrem neuen Vorsitzenden einen Arrestbefehl aus unerlaubter Handlung gegen ███████ erwirkt und eine Sicherungshypothek auf dessen Grundbesitz hatte eintragen lassen.

Als ungewöhnlich und im Zweifel unerlaubt muss es ferner bezeichnet werden, dass ██████ die Anweisungen auf Auszahlung von Erstattungsbeträgen an ihn mindestens teilweise selbst unterschrieben hat (Bl. 5 UA) und dass er es entgegen den für die Allgemeinen Ortskrankenkassen geltenden Regeln der Buch- und Kassenführung unterlassen hat, die Arztrechnungen spezifiziert einzureichen und diese sowie die Heilmittelrezepte als Buchungsbelege bei den Zahlungsanweisungen zu belassen.

Von Bedeutung in diesem Zusammenhang ist auch die Behauptung der Revision, dass die Angeklagten ihre Einlassung in der Hauptverhandlung vom 28. Juli 1939, von ██████ zur Belastung des ██████ angehalten worden zu sein, in einem Ermittlungsverfahren gegen ████████ wegen Beleidigung (2 Js 76/51) widerrufen und das ursprüngliche Vorbringen von 1933 im Wesentlichen wiederholt hätten, während sie sich im jetzigen Verfahren wiederum dahin eingelassen hätten, ███████ habe auf sie bezüglich der Eintragungen im „Nebenbuch“ keinen Einfluss genommen, sie seien vielmehr von ██████ zu den ██████ belastenden Angaben aufgehetzt worden.

Diese befremdenden Widersprüche in den Angaben der Angeklagten ███ und ████████████ und die vorerwähnten, nicht aufgeklärten Umstände hätten der Strafkammer, wie die Revision mit Recht geltend macht, Veranlassung geben müssen, alle irgendwie greifbaren Beweismittel zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts heranzuziehen. Als solche Beweismittel nennt die Revision den in den früheren Strafverfahren gehörten Zeugen ████████, der nach dem Ausscheiden des ███████ bei der Überprüfung der gesamten Geschäftsvorfälle der AOK in ██████ mitgewirkt haben soll, sowie den Landgerichtsdirektor Dr. █, der in der Hauptverhandlung vom 28. Juli 1939 den Vorsitz geführt hat und möglicherweise zur Eintragung der an ██████ ausgezahlten Heilmittelkosten im „Nebenbuch“ und dem daraus gegen ██ und ██████████ hergeleiteten Vorwurf der Verschleierung der Kostenerstattung wichtige Aussagen hätte machen können. Ob dieses Nebenbuch in der seinerzeitigen Hauptverhandlung als Beweisstück vorlag, ist dem Urteil vom 28. Juli 1939 allerdings nicht zu entnehmen; gegebenenfalls hätte Dr. █ aber darüber berichten können, auf welcher anderen Tatsachengrundlage die seinerzeitige Feststellung, die Angeklagten hätten die Arznei- und Heilmittelkosten für ██████ unzulässigerweise und unter irreführender Bezeichnung in dem nur für Portoauslagen und allgemeine Bürounkosten bestimmten Nebenbuch eingetragen, getroffen worden ist. Aus dem angefochtenen Urteil ist nicht ersichtlich, dass ████████ und ██ oder ███ als Zeugen nicht erreichbar waren (vgl. Bl. 201 d. A.). Dass die Staatsanwaltschaft ihrerseits die Vernehmung der Zeugen nicht beantragt hat, befreite das Landgericht nicht von der Pflicht, sie von sich aus heranzuziehen, nachdem sich ihm ihre Anhörung aus den vorstehend dargelegten Gründen aufdrängte (BGH 1 StR 73/50 vom 27. Februar 1951 = LM Nr. 1 zu § 244 Abs. 2 StPO).

Sollte die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung zu dem Ergebnis kommen, dass die an ██████ ausgezahlten Heilmittelkosten unzulässigerweise als „allgemeine Unkosten“ in dem sog. Nebenbuch verzeichnet worden sind, so wird sie unabhängig von den Ausführungen des Urteils vom 24. September 1945 zu prüfen haben, welche Schlüsse sich hieraus für die Rechtswidrigkeit der Auszahlungen an ██████ ergeben. Bei der Beantwortung der Frage, ob der AOK in ████ durch die Verschleierung der Kostenerstattung ein Nachteil entstanden ist, wird zu beachten sein, dass ein solcher Nachteil schon darin liegen kann, dass die zuständigen Überwachungsorgane infolge der unrichtigen Buchführung außerstande gesetzt wurden, die Auszahlungen zu überprüfen und etwaige Rückzahlungsansprüche geltend zu machen. Das könnte auch dann der Fall gewesen sein, wenn der Vorstandsbeschluss vom 23. Juni 1928 nicht als rechtsunwirksam anzusehen wäre.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Der Senat hat von der Ermächtigung des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht.