BGH: Strafklageverbrauch nach Freispruch; Rückfallfeststellungen und Gesamtstrafe (§ 79 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Metzger ███ ████ ███████ D ███ aus █, geboren am ██ in █████ ██ ██████████, ██ zur ████,

2. den Dachdecker █████ ██ ███████ aus ██████, dort geboren am ███,

3. den Dachdecker ████████ ███ aus █████████, dort geboren am ██,

4. den ██████████ Will aus ███████, geboren am ██,

5. den Maler Wil███████████ ███████ aus ██, geboren am ███,

6. den ████████████████ ██████ ██ ███ █████████ aus █, geboren am ███,

wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hätschner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ████████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ███

1.) Auf die Revisionen der Angeklagten █████, Anton Sch███████, Valentin ███████ und Willy ████████ wird das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 4. August 1952 aufgehoben:

a) soweit es die Angeklagten Anton ████████, Valentin Sch███████ und Willy Sch████████ betrifft, in vollem Umfang, bei Anton Sch███████ samt den Feststellungen,

b) soweit es den Angeklagten █████ betrifft, im Strafausspruch samt den Feststellungen hierzu.

Das Verfahren gegen Valentin ███ wird eingestellt, soweit es die Beteiligung des Angeklagten an dem am 28. Dezember 1950 zum Nachteil der Kr██████████████-Werke verübten schweren Diebstahl betrifft. Im Übrigen wird der Angeklagte freigesprochen. Die diesen Angeklagten betreffenden Kosten des Verfahrens fallen der Staatskasse zur Last.

Eingestellt wird ferner unter Überbürdung der Kosten auf die Staatskasse das Verfahren gegen den Angeklagten Willy Sch████████.

Soweit das Urteil hinsichtlich der Angeklagten ███ und Anton Sch███████ aufgehoben ist, wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der beiden Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ███ wird verworfen.

2.) Die Revision des Angeklagten ████ wird auf Kosten des Beschwerdeführers verworfen mit der Maßgabe, dass dieser von der Anklage wegen eines weiteren schweren Diebstahls unter Überbürdung der insoweit entstandenen Verfahrenskosten auf die Staatskasse freigesprochen ist.

3.) Verworfen werden ferner die Revisionen der Angeklagten Z█ und K█.

Jeder dieser Angeklagten hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

1.) Zur Revision des Angeklagten D███

Zum Schuldspruch ist das Rechtsmittel unbegründet. Dass der Angeklagte die einzelnen Diebstähle in den ██████-Werken mittels Einsteigens nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB verübt hat, kann nach den für das Revisionsgericht bindenden Urteilsfeststellungen nicht zweifelhaft sein. Die Revision kann mit ihrem abweichenden tatsächlichen Vorbringen nicht gehört werden (§ 337 StPO). Ebensowenig zeigt sich ein Rechtsfehler in der Annahme des Landgerichts, dass zwischen dem fortgesetzten Diebstahl zum Nachteil der Kr██████████████-Werke und dem schweren Diebstahl in Reutlingen das Verhältnis der Tatmehrheit nach § 74 StGB und nicht, wie die Revision meint, das des Fortsetzungszusammenhangs besteht.

Hingegen muss das Rechtsmittel zum Strafausspruch Erfolg haben. Dieser gibt schon insofern zu Bedenken Anlass, als im Urteil die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nach §§ 244, 245 StGB nicht ausreichend nachgewiesen sind. Die den Rückfall begründenden Tatsachen, insbesondere die Zeitpunkte, in denen die Vorstrafen ganz oder teilweise erlassen worden sind und wann die weiteren Straftaten begangen worden sind, müssen in den Urteilsgründen einzeln und vollständig festgestellt werden. Der Tatrichter wird dieser Verpflichtung auch nicht dadurch enthoben, dass der Angeklagte schon früher wegen Rückfalldiebstahls verurteilt worden ist oder dass sonst eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der Rückfallvoraussetzungen besteht. Hier hat die Strafkammer offenbar als die letzte rückfallbegründende Bestrafung des Angeklagten die im Jahre 1946 wegen schweren Diebstahls u. a. ausgesprochene Verurteilung herangezogen, jedoch nicht die weitere dieser Entscheidung vorausgegangene Verurteilung ausdrücklich bezeichnet, die sie noch als rückfallbegründend verwertet hat. Die Aufzählung der einzelnen früheren Verurteilungen bei der Schilderung des Lebenslaufs des Angeklagten und der spätere Hinweis hierauf genügen hierzu nicht, wenn, wie hier, nicht im Einzelnen festgestellt ist, ob und wann die früheren Strafen ganz oder teilweise verbüßt oder erlassen worden sind und wann der Angeklagte die den späteren Verurteilungen zugrunde liegenden Straftaten begangen hat. Zu der Gesamtstrafe von 5 Jahren und 5 Monaten Zuchthaus, die gegen den Angeklagten im Jahre 1944 wegen Hehlerei unter Einbeziehung einer im Jahre 1943 wegen Kameradendiebstahls ausgesprochenen Strafe erkannt worden war, hat die Strafkammer zwar angeführt, dass die „Reststrafe“ am 12. April 1945 erlassen worden ist, jedoch nichts Näheres über die frühere Teilverbüßung oder wenigstens über den Zeitpunkt festgestellt, zu dem der Angeklagte von dem Erlass der Reststrafe Kenntnis erhalten hat (vgl. RGSt 34, 274).

Ferner lässt es sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer die Bestimmung des § 79 StGB verletzt hat. Nach den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte im Oktober 1951 wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden. Diese Strafe hatte er zur Zeit der Hauptverhandlung vom 4. August 1952 offensichtlich noch nicht verbüßt. Die Strafkammer musste daher, sofern nicht ein zwingender Grund der sofortigen Bildung einer Gesamtstrafe entgegenstand, die beiden von ihr festgesetzten Einzelstrafen mit der Gefängnisstrafe von zwei Jahren gemäß § 79 StGB zu einer Gesamtstrafe vereinigen; dass dieser Maßnahme ein zwingender Hinderungsgrund entgegengestanden hätte, ist aus den Urteilsgründen nicht zu ersehen. Wie der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. z. B. HRR 1938 Nr. 1205), zuletzt in einem Urteil vom 28. Oktober 1952 (BGHSt 3, 277; 280) entschieden hat, geht es nicht an, die Beseitigung der Gesetzesverletzung dem nachträglichen Beschlussverfahren nach § 460 StPO zu überlassen; das muss besonders dann gelten, wenn der Angeklagte, wie hier, mit der Sachbeschwerde den Verstoß ausdrücklich rügt. Das Urteil des 5. Strafsenats vom 17. April 1952 (BGHSt 2, 388) steht dem nicht entgegen, weil jene Entscheidung die Notwendigkeit der Aufhebung eines Urteils im Falle unterbliebener Festsetzung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB nur für den Fall verneint, dass die Revision im Übrigen unbegründet ist; aber auch hiervon abgesehen wäre der erkennende Senat an die in später ergangenen Entscheidungen vertretene Ansicht im Blick auf die früher erlassenen Urteile 1 StR 581/51 vom 13. November 1951 und 1 StR 689/51 vom 21. Dezember 1951 nicht gebunden.

2.) Zu den Revisionen der Angeklagten Valentin Sch███████ und Willy Sch████████

a) Dem Angeklagten Valentin Sch███████ war nach der Anklageschrift und dem Eröffnungsbeschluss ein fortgesetztes Verbrechen des gemeinschaftlich begangenen schweren Diebstahls im Rückfall nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 244, 47 StGB zur Last gelegt. Er war beschuldigt,

aa) am 28. Dezember 1950 gemeinsam mit den Mitangeklagten D███, Anton Sch███████ und Willy Sch████████,

bb) in einem späteren Falle zusammen mit den Mitangeklagten Anton ████ und F█

je in diebischer Absicht in die umfriedete Fabrikanlage der Kr██████████████-Werke in St█ eingestiegen zu sein und dort Altmetall entwendet zu haben. Die Strafkammer hat zu dem ersten Diebstahlsfall festgestellt, dass Valentin Sch███████, Anton Sch███████ und Willy Sch████████ am 28. Dezember 1950 fünf bis sechs Sack Altmetall aus dem Gelände der Kr██████████████-Werke mittels Einsteigens entwendet haben, am nächsten Tage, mit Ausnahme des davongegangenen D███, von der Polizei beim Umladen des Altmetalls auf einen Lieferwagen des Mitangeklagten K█ betroffen und später, wiederum D███ ausgenommen, wegen Diebstahls unter Anklage gestellt, jedoch freigesprochen worden sind. Zu dem zweiten Diebstahlsfall hat die Strafkammer als erwiesen erachtet, dass Valentin ███████ und F█ bei den Kr██████████████-Werken einsteigen wollten, wegen der Anwesenheit eines Wächters aber ihr Vorhaben aufgeben mussten, bevor sie mit dessen Ausführung beginnen konnten.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Valentin ███ wegen des Falles vom 28. Dezember 1950 des gemeinschaftlichen schweren Diebstahls schuldig erkannt. Sie ist dabei offensichtlich von der in der Anklageschrift vertretenen Ansicht der örtlichen Staatsanwaltschaft ausgegangen, dass durch die frühere Freisprechung der Angeklagten Valentin Sch███████, Anton Sch███████ und Willy ████████ die Strafklage nicht verbraucht sei, weil Gegenstand des damaligen Verfahrens ein anderer Diebstahl als die nunmehr angeklagte Tat sei. Diese Meinung ist rechtsirrig. Die frühere Anklage betraf den Erwerb des am 29. Dezember 1950 von der Polizei beschlagnahmten Altmetalls durch die drei Angeklagten, also denselben geschichtlichen Vorgang wie die nunmehr abgeurteilte Tat. Dass die Angeklagten, wie die einschlägigen Strafakten ergeben, in dem damaligen Verfahren behaupteten, das Altmetall auf einem Auffüllplatz in Stuttgart-Wangen gefunden zu haben, und auf Grund dieser Behauptung durch das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts in Stuttgart vom 14. September 1951 mangels hinreichenden Nachweises für die Verletzung fremden Eigentums und den Bruch fremden Gewahrsams freigesprochen worden sind, ist dabei ohne Bedeutung. Hiernach war durch das erwähnte Urteil die Strafklage gegen Valentin █████ und die beiden anderen Angeklagten nach jeder Richtung verbraucht, mit der Folge, dass die Strafkammer diesen Fall nicht nochmals zum Gegenstand der Verhandlung machen durfte.

Im zweiten Fall des Eröffnungsbeschlusses ist das Tun des Angeklagten Valentin Sch███████ und der übrigen Beteiligten nach den Urteilsfeststellungen nicht über straflose Vorbereitungshandlungen hinausgegangen. Das Landgericht hat daher mit Recht den Angeklagten in diesem Falle keiner strafbaren Handlung schuldig erkannt.

Den Verbrauch der Strafklage hat das Revisionsgericht, auch ohne dass der Angeklagte das Vorliegen dieses Verfahrenshindernisses rügt, von Amts wegen zu beachten. Das Verfahren gegen Valentin Sch███████ muss demgemäß nach § 260 Abs. 3 StPO eingestellt werden, während zum Fall 2 des Eröffnungsbeschlusses der Angeklagte freizusprechen ist.

b) Dem Angeklagten Willy Sch████████ war in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss nur vorgeworfen, sich an dem am 28. Dezember 1950 zum Nachteil der ██████████████ verübten Einstiegsdiebstahl als Mittäter beteiligt zu haben. Auch insoweit ist die Strafklage verbraucht, sodass das Verfahren ebenfalls einzustellen ist.

Der örtlichen Staatsanwaltschaft bleibt es unbenommen, wegen des Diebstahls vom 28. Dezember 1950 die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Ungunsten der Angeklagten Valentin Sch███████ und Willy Sch████████ nach § 362 Nr. 4 StPO zu beantragen.

3.) Zur Revision des Angeklagten Anton Sch███████

Diese Revision, die ohne nähere Ausführungen die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat zum Schuldspruch nur insofern Erfolg, als die Strafkammer den Fall vom 28. Dezember 1950 aus den zur Revision des Angeklagten Valentin Sch███████ dargelegten Gründen nicht hätte zum Gegenstand der Urteilsfindung machen dürfen. Die Strafkammer hat allerdings diesen Fall mit zwei späteren Fällen zu einer fortgesetzten Tat zusammengefasst, so dass auch nach Wegfall der Einzelhandlung vom 28. Dezember 1950 der Angeklagte des fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall schuldig bleibt. In einem solchen Falle kann zwar das Revisionsgericht, obwohl durch den Wegfall einer Einzelhandlung der fortgesetzten Tat der Umfang der Schuld vermindert wird, an sich den Schuldspruch als solchen aufrechterhalten und sich darauf beschränken, den verminderten Umfang der Schuld in den Urteilsgründen klarzustellen. Hier muss aber im Hinblick darauf, dass dem Angeklagten im Eröffnungsbeschluss eine fortgesetzte Tat zur Last gelegt worden war, der Schuldspruch aufgehoben werden, damit der Weg für eine etwaige Wiederaufnahme des Verfahrens zu Ungunsten des Angeklagten wegen des Falles vom 28. Dezember 1950 offenbleibt und das Landgericht für die neue Hauptverhandlung freie Hand hat (s. u.).

Auch der Strafausspruch gibt zu durchgreifenden Bedenken Anlass, weil ebenso wie bei dem Angeklagten D███ die Voraussetzungen des Rückfalls nach §§ 244, 245 StGB im Urteil nicht ausreichend festgestellt sind. Aus den Urteilsgründen ist nicht zu ersehen, wann der Angeklagte die gegen ihn im Jahre 1945 wegen Diebstahls erkannte Geldstrafe von 159 RM bezahlt, wann er die der Verurteilung im Jahre 1947 zugrunde liegende Straftat begangen und wann er von dem Erlass der durch dieses Urteil ausgesprochenen Gefängnisstrafe von zwei Monaten Kenntnis erhalten hat (vgl. die erwähnte Entscheidung RGSt 54, 274).

Das neu erkennende Gericht wird für den Fall, dass das Verfahren gegen den Angeklagten wegen des Falles vom 28. Dezember 1950 wiederaufgenommen wird, das gegenwärtige Verfahren gegen diesen Beschwerdeführer unter entsprechender Abtrennung nach § 4 StPO mit dem wiederaufgenommenen Verfahren verbinden können.

4.) Zur Revision des Angeklagten F█

Diesen Beschwerdeführer waren in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss zwei sachlich zusammentreffende Verbrechen des schweren Diebstahls nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 47, 74 StGB zur Last gelegt. Die Strafkammer hat ihn jedoch nur eines Diebstahlverbrechens schuldig erkannt. Insoweit ist die Revision, die ohne nähere Begründung die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, sowohl zum Schuldspruch als auch zum Strafausspruch offensichtlich unbegründet. Sie war daher zu verwerfen. Doch musste, um den Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen, der Urteilssatz des angefochtenen Urteils dahin ergänzt werden, dass der Beschwerdeführer von der Anklage wegen des ihm zur Last gelegten weiteren schweren Diebstahls freigesprochen ist.

5.) Zur Revision des Angeklagten Z█

Soweit sich die Revision dagegen wendet, dass das Landgericht den Angeklagten in dem Diebstahlsfall Kr██████████████-Werke des fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls in der Erschwerungsform des Einsteigens nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB schuldig erkannt hat, vermag sie ebenso wie die Revision des Mitangeklagten D███ nicht durchzugreifen.

Auch bezüglich des Diebstahls in Reutlingen kann die Revision keinen Erfolg haben. Was sie selbst vorbringt, beschränkt sich auf neue und daher unbeachtliche Tatsachenbehauptungen und unbegründete Rechtsausführungen. Im Übrigen kann dahingestellt bleiben, ob in dem Verhalten des Angeklagten nicht der Tatbestand des vollendeten gemeinsamen schweren Diebstahls gefunden werden könnte. Hierfür würde der vor der eigentlichen Tatausführung geleistete Beitrag gegebenenfalls ausreichen. Jedenfalls ist der Angeklagte durch die rechtliche Beurteilung, zu der die Strafkammer gelangt ist, nicht beschwert.

Auch die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Einwendungen der Revision hierzu sind gegenüber den Urteilsfeststellungen neu und können daher nicht beachtet werden.

6.) Zur Revision des Angeklagten K█

Soweit die Strafkammer den Tatbestand der Hehlerei nach § 259 StGB als gegeben erachtet hat, lässt das Urteil weder zur äußeren noch zur inneren Tatseite einen Rechtsfehler erkennen. Die Revision richtet hiergegen auch keine Angriffe. Vielmehr wendet sie sich mit einer Verfahrensrüge und der Sachbeschwerde nur dagegen, dass die Strafkammer den Angeklagten der gewerbsmäßigen Hehlerei nach § 260 StGB schuldig erkannt hat. Sie kann auch insoweit keinen Erfolg haben.

Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte das zum Nachteil der Kr██████████████-Werke gestohlene Altmetall in mindestens sechs Lieferungen von den Dieben weit unter dem üblichen Preis in Kenntnis des Diebstahls jeweils mit dem Willen erworben hat, die Ankäufe zu wiederholen. Diesen Willen hat sie in rechtlich bedenkenfreier Weise aus den Begleitumständen und daraus geschlossen, dass der Angeklagte nach seinem eigenen Zugeständnis an den Mitangeklagten Anton Sch███████ sogar Vorschüsse für weitere Lieferungen gezahlt hat. Wenn die Strafkammer hieraus gefolgert hat, dass er sich mit den Ankäufen eine Einnahmequelle verschaffen wollte, so begegnet das keinem Bedenken. Mit Recht hat die Strafkammer zu dem für nicht widerlegt erachteten Einwand des Angeklagten, er habe schon zu Beginn des Jahres 1951 die Aufgabe seiner Altmetallhandlung beabsichtigt, ausgeführt, dass die gewollte Erwerbstätigkeit des Hehlers nicht auf eine unbegrenzte Dauer gerichtet zu sein brauche, sondern dass hierzu auch die auf Erschließung einer Erwerbsquelle von einiger Dauer gerichtete Absicht genüge. In Wirklichkeit hat der Angeklagte seine hehlerische Betätigung viele Wochen lang fortgesetzt und sie erst beendet, als den Dieben die weitere Ausführung von Diebstählen bei den Kr██████████████-Werken unmöglich geworden war; er hat seinen Altmetallhandel erst am 1. August 1952, also Monate später, aufgegeben. Bei dieser Sachlage kann entgegen der Meinung der Revision auch nicht davon gesprochen werden, dass die Strafkammer den § 244 Abs. 2 oder 3 StPO dadurch verletzt habe, dass sie dem während der Schlussvorträge gestellten Hilfsantrag des Verteidigers auf Vernehmung der bei dem Angeklagten beschäftigten Frau H█ als Zeugin keine Folge gab. Die Strafkammer hat die unter Beweis gestellte Tatsache als wahr unterstellt, ohne sich mit dem übrigen Urteilsinhalt in Widerspruch zu setzen.

Dass auch eine fortgesetzte Hehlerei gewerbsmäßig begangen werden kann, nämlich dann, wenn die unselbständigen Einzelhandlungen von dem Willen des Täters getragen sind, sie zu wiederholen und sich hierdurch eine Einnahmequelle von gewisser Dauer zu verschaffen, ist in der Rechtsprechung anerkannt (BGH StR 466/51 vom 6. November 1951 und 1 StR 527/52 vom 18. November 1952).